110 / 448
110
La ficciónmás estrictamentemoral la debemos a otro de los fundado-
res de lamodernaAntropologíaSocial, Fustel deCoulanges (1984 [1864]).
Cuando Fustel de Coulanges establece la filiación patrilineal como hecho
jurídico y cultural, no lo hace partiendo de ficciones analógicas o legales,
o del principio de equidad como ficción realista en el sentido de ser un
principio natural que la sociedad predica sobre el derecho, sino que parte
de un dogma religioso que hace de ficción jurídica.Así es porque define la
filiaciónpatrilineal comouna ficciónpara la sucesión enun cargo religioso.
ParaFustel la filiaciónpatrilineal esuna leypara suceder enel sacerdocio,
que estudia emblemáticamente entre los romanos, los griegos y, siguiendo
las leyes de Manu, también en la India. Fustel no concibe la paternidad
como un principio natural ni como una convención social, sino como una
creencia religiosa, en la que la figura del padre emerge como tal por ser el
sacerdote de la familia.
Así distinguiríamos tres aspectos o niveles en el estudio de las costum-
bres como ficciones jurídicas. El de la ficción analógica, basada en la
deducción por extensión de dogmas, principios o convenciones; el de la
ficción realista, por la introducción de valores sociales en las costumbres y
procedimientos jurídicos; y el de la ficciónmoral o religiosa, creada por la
acción de una creencia de este tipo sobre un precepto legal.
Unmatiz importante que introducen todas esas ficciones es el de pre-
sentar las costumbres como prácticas legítimas ante un Estado de dere-
cho o ante la Sociedad, y ante la moral o la religión. De este modo, las
costumbres adquieren propiedades de legitimidad, competencia,
irrevocabilidad y dogmática que explican su persistencia o transformación
en otras costumbres que conservan cualidades similares.
Consideremos ahora una costumbre jurídica o institución de derecho
consuetudinario bajo la perspectiva de estas ficciones jurídicas y de la
conflictividad que contrarresta o transforma su acción. Para ello, nada
mejor que uno de los paradigmas del "Derecho consuetudinario y la Eco-