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captar ese aspecto amenudomás difuso, o a veces más difícil de definir o
concretar en palabras, que es el de la dogmática moral que procede de
sistemas éticos diversos (laicos y religiosos).
Dicho esto, podemos observar también que las costumbres son ficcio-
nes jurídicas, o mejor dicho, que detrás de una costumbre se albergan
una, dos o tres ficciones jurídicas.
La teoría de las ficciones jurídicas ha jugado un papel muy importante
en la fundación de laAntropología Social. Su generación fundadora, en la
década de 1860, manejó la temática de la ficción legal o jurídica, y fue
más allá de la ficción analógica, lamás característica del Derecho. La que
por ejemplo se daba en el Derecho Romano para juzgar a alguien que no
era ciudadano romano, tratándolo como si lo fuera. Este
como si
es la
ficción jurídica analógica más frecuente en Derecho. Es también la que
trata a la persona que se da en adopción como si fuera un hijo legítimo
5
.
Uno de los fundadores de laAntropología Social
6
, Maine, ya fue más
allá de la ficción analógica.Maine (1917 [1861]) se fijó en una ficción que
algunos juristas ya tenían presente. Es la ficción consistente en aplicar una
ley o interpretarla de un modo distinto por el cual fue creada. Un caso
muy conocido enHistoria yAntropología Social es el de las disposiciones
legales de los regímenes señoriales medievales respecto a bienes
usufructuados en común, que luego -a partir de la Desamortización, o
incluso antes- se reinterpretan como bienes de una comunidad de titula-
res, desvinculados ya de su antiguo señor. Es el caso de muchas historias
de bienes comunales.Yes una ficción legal: es decir, una primera legisla-
ción, que era señorial, se convierte luego en una ley invocada para una
titularidad que no solo no es señorial, sino todo lo contrario: corresponde-
ría más bien a la titularidad de los antiguos siervos. En este sentido, por
ejemplo, LouisAssier-Andrieu (1987) analiza un
usatge
catalán del siglo
XI que en principio era señorial, dentro del orden feudal catalán, y que
más tarde se reinterpreta como comunal, absolutamente comunal.