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Por otra parte, los niños indígenas enfrentan discriminaciones y desventajas sistemáticas y estructurales en di-
versos ámbitos, explicados en gran parte en el contexto de la pérdida de tierras, el acoso a su identidad cultural
y la degradación generalizada de los recursos que los pueblos indígenas están experimentando. Parafraseando el
Informe del Subgrupo de la ONU sobre Poblaciones de Niños y Jóvenes Indígenas del 2006, “los derechos de los
niños indígenas están severamente marginados; sus derechos son rutinariamente violados, no implementados e
ignorados a un grado no experimentados por otros niños”. Es decir, a la vulnerabilidad de la infancia y adolescen-
cia se suma las particulares condiciones de vulnerabilidad y afectación de los derechos humanos que sufren los
pueblos indígenas y sus miembros.
Por todas las razones anteriores, es necesario reconocer que los niños indígenas requieren de una protección
especial de sus derechos y para ello debe haber una relación de interdependencia, un vínculo sistémico entre
ambos marcos de derechos. El respeto al interés superior del niño indígena exige la satisfacción del derecho co-
lectivo indígena y no solo de sus derechos individuales.
Uno de los derechos colectivos que es de particular importancia tratándose de niños indígenas en conflicto con
la ley penal: el derecho a los sistemas normativos propios, el derecho al propio derecho. Por citar los instrumen-
tos internacionales, dice el artículo 9 del Convenio 169 de la OIT: En la medida en que ello sea compatible con el
sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los
métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos
por sus miembros.
La Declaración de las Naciones Unidas dice en el art. 34: Los pueblos indígenas tienen derecho a promover,
desarrollar y mantener sus estructuras institucionales y sus propias costumbres, espiritualidad, tradiciones, pro-
cedimientos, prácticas y, cuando existan, costumbres o sistemas jurídicos, de conformidad con las normas inter-
nacionales de derechos humanos.
A ello se suma que los mecanismos de justicia indígena, por su pertinencia cultural, su disponibilidad y su proximi-
dad, están siendo muy valorados puesto que suelen ser más accesibles que los sistemas oficiales de los Estados.
Pero el rasgo que ha llamado la atención es su naturaleza restaurativa, en contraposición a la retribución propia
de los sistemas penales occidentales. Así lo ha manifestado el Comité de los Derechos del Niño.
La justicia restaurativa ha sido conceptualizada por el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas a tra-
vés del escrito “Principios Básicos sobre el uso de programas de justicia restaurativa en materia criminal” (2002)
como: “cualquier programa que usa procesos restaurativos y busca lograr resultados restaurativos”. Por procesos
restaurativos entiende “cualquier proceso en el cual la víctima y el ofensor, y cuando es apropiado otras personas
o miembros de sus comunidades afectados por el delito, participan juntos activamente en la resolución de los
problemas generados por el delito cometido, generalmente con la ayuda de un facilitador” (CESNU, 2002), tales
como la mediación víctima-ofensor, los círculos de sentencia (modelo australiano) o las conferencias o reuniones
restaurativas (modelo neozelandés). Por su parte, los resultados restaurativos consisten en los acuerdos logrados
como resultado de un proceso restaurativo “encaminados a atender las necesidades y las responsabilidades indi-
viduales y colectivas de las partes, y a lograr la reintegración de la víctima y del delincuente” (CESNU, 2002), tales
como la restitución o servicio a la comunidad. Pueden tener diversas características dependiendo de la etapa del
procedimiento en la cual tienen lugar (por ejemplo, si se emplean como alternativas al proceso o ‘diversión’, an-
tes de la sentencia, post-sentencia, etc.), el tipo de ofensores y ofensas que pueden ser susceptibles de acceder a
un programa restaurativo (jóvenes, adultos, delitos menores, delitos graves, etc.), o bien el modelo de programa
implementado (mediación, conferencias, círculos, etc.).
Por su parte, los sistemas normativos indígenas son “antes que nada, un derecho de mediación” (CESNU, 2002).
Tanto en la definición de infracciones como en sus consecuencias jurídicas no pretenden tanto imponer un casti-
go y así manifestar la reprobación social, sino restaurar el equilibrio en la comunidad roto con el hecho delictivo.
En pos de dicho objetivo se contempla la participación de todos los afectados, como el infractor y la víctima, tam-
bién sus familias y en general a la comunidad. Los problemas son vistos en su totalidad y todos los factores que
contribuyen son examinados. La comunicación en estos procedimientos es fluida. La charla y el debate en la len-
gua materna es esencial para construir relaciones de confianza que promuevan la resolución y la curación de las
víctimas y sus familias, miembros de la comunidad, y los ofensores y sus familias. Tanto es así, que se suele buscar
el reconocimiento del error por parte del ofensor ante las autoridades indígenas y su conformidad con la decisión
sobre su caso, porque las penas privativas no tienen mayor importancia. En cambio, sí suelen tener importancia
