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supuesto- fue acusado de violación, por haber tenido relaciones consen-
tidas con una menor de 13 años
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. La controversia se trabó -al menos
para el tema que nos interesa- en torno el hecho mismo de la violación.
Para el sistema penal chileno, la llamada "violación impropia" se da cuan-
do se accede carnalmente a una persona menor de 14 años, independien-
te si hay o no consentimiento. En el caso en comento, efectivamente el
imputado había realizado el tipo contemplado en art. 362 del Código Pe-
nal. Sin embargo, la defensa argumentó, entre otras cosas, el "error de
prohibición", a saber: que si bien se podía haber realizado el hecho típico
y antijurídico, faltaba la conciencia de la ilicitud del proceder (la culpabili-
dad), debido a la procedencia cultural del acusado. En otras palabras, en
el contexto cultural en el que se había realizado el ilícito -lo que Kalinsky
llamó "el contexto de la ofensa"
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-, se desconocía que dichos hechos fue-
ran constitutivos de delito. Para ello acompañó un peritaje antropológico
en el que se acreditaba que en la comunidad mapuche pehuenche del
imputado era la llegada de la menarquia (primera menstruación) la que
hacía a lamujer carnalmente accesible a los hombres adultos. Por lomis-
mo, la comunidad desconocía que tener relación con la menor haya esta-
do prohibido y penado por la ley chilena.Apesar de lo plausible que se
mostraba esta explicación, los magistrados desestimaron la alegación de
la defensa, diciendo que esta no había sido suficientemente acreditada por
el peritaje, además de haber sido desvirtuada por los dichos de la madre
de la víctima
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. Como es evidente, esta sentencia incurre en error flagran-
te, y es que -lo explicó ya Rodrigo Lillo (2010)-, si bien el tribunal podía
no atribuir al peritaje la convicción necesaria para reconocer la costum-
bre, no podía hacerlo -so pena de contravenir los límites de valoración de
la prueba contenidos en el art. 297 del Código Procesal Penal
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-, en vir-
tud de los dichos de la víctima
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.Yaun cuando uno pueda estar de acuer-
do en que, finalmente, la argumentación de los jueces se basó en creen-
ciasmorales y religiosas, que sobrepasan los límites de la discrecionalidad
judicial en un estado liberal (cfr. Zambrano Tiznado yAgüero San Juan,
2009: 327-343), lo cierto es que el fallo sigue siendo obligatorio para las