Segunda parte. informes por países de jurisprudencia relevante
en materia de justicia constitucional y derechos fundamentales
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denominado la delimitación constitucional del derecho.
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El asunto no es mera-
mente semántico e incluso aquí lo terminológico puede encubrir el sentido de
la teoría planteada: pudiera parecer más garantista afirmar que el legislador no
restringe
sino
limita
los derechos fundamentales (aunque esta distinción resulta
discutible desde el punto de vista lingüístico), pero al indagar en el alcance de
la diferenciación esta primera impresión se disipa, pues de la previsión consti-
tucional de la posibilidad de una limitación la Sala deduce una amplia facultad
de creación y configuración legislativa que relativiza la resistencia del derecho
fundamental a la injerencia del Estado. La Sala termina confesando su compren-
sión del asunto cuando asevera: «En consecuencia, la
delimitación
del grado en
que el derecho a la libertad económica o de libre empresa se garantice en un caso
particular, no constituye una anormalidad, no es una
restricción
al mismo, ni de
por sí dice nada respecto a si fue violado o no. Exigir, pues, que cualquier norma
que establezca un
margen de protección
de la libertad económica deba estar fun-
dada en un interés general, entendiendo por interés general una grave amenaza
a otro derecho, es desconocer la naturaleza principialista de la mayoría de los
derechos, así como la ponderación como técnica de concreción o
delimitación
del margen de protección adecuado»
(cursivas nuestras)
.
Así, lo que comenzaba siendo una tímida limitación equivale a una delimi-
tación del derecho por vía legislativa, que determinaría el ámbito de su protec-
ción, lo cual pretende encubrir, bajo este manto aparentemente protector, la fa-
ceta restrictiva de la regulación legislativa y, al hacerlo, debilitar la respuesta del
ordenamiento frente a la injerencia subyacente. Esto evoca teorías como la de
Häberle,
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que han sido mayoritariamente rechazadas en Alemania justamente
en lo concerniente a su visión sobre el papel del legislador en el campo de los
derechos fundamentales, fundada en el fallido intento de abandonar el pensa-
miento de la intervención y de la restricción que soporta la teoría (garantista)
de los derechos fundamentales. Conforme a la sentencia, la preferencia por la
noción de delimitación no es un mero giro terminológico; por el contrario, es la
manifestación de una reinterpretación de la posición de los derechos fundamen-
tales en el sistema jurídico y de las relaciones existentes entre estos y otros bienes
jurídicos, que se alejaría del enfoque clásico: «Por otra parte, dicha tesis, en tanto
tributaria de la doctrina liberal del carácter cuasi-absoluto, abstracto y negativo
3 Jesús M. Casal:
Los derechos humanos y su protección.
Caracas: ucab, 2009, p. 69.
4 Peter Häberle:
Die Wesensgehaltgarantie des Art. 19 Abs. 2 Grundgesetz.
Heidelberg: Müller, 1983, pp. 3 ss.
