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Red Interamericana de Gobernabilidad y Derechos Humanos
propenderán a una misma conclusión. Según Fiss, estas serían situaciones de “primer
orden” que se verificaría, por ejemplo, si el Estado excluye a los afroamericanos de
las instituciones públicas. En esta hipótesis, “probablemente el resultado al que se
llegue sea el mismo, cualquiera sea el principio al que se apele. De todos modos,
aun aquí seguiría prefiriendo la opción a favor del principio de apoyo a los grupos
desaventajados, en razón de su franqueza”
49
.
• Sin embargo, en una segunda hipótesis, referida a casos de discriminación vinculados
a la identidad de trato que reciben tanto las personas que no forman parte de un
grupo desaventajado, como a otras que sí integran uno, la inclinación por una u
otra idea de igualdad deja de ser indiferente. En efecto, el solo reconocimiento de
fenómenos de discriminación derivados de un trato homogéneo que se brinda a
personas en circunstancias disímiles es una tarea bastante más difícil para la visión
tradicional de la igualdad. Esta discriminación de “segundo orden”, siguiendo a
Fiss, la encontraríamos, por ejemplo, en el efecto que produce sobre la población
afrodescendiente la aplicación homogénea de ciertas pruebas de admisión a
trabajos o escuelas. En estos casos “puede defenderse el principio de apoyo a los
grupos desaventajados por razones que van más allá de su franqueza. Este principio
nos permite ver mejor cuáles son las cuestiones en juego, y así nos ayuda a alcanzar
también la mejor solución frente a las prácticas estatales que agravan la posición
subordinada de los grupos especialmente desaventajados”
50
.
• Finalmente, en tercer lugar, encontramos los casos que versan sobre el trato preferente
que se otorga a personas que pertenecen a un grupo sistemáticamente excluido. En este
tipo de casos, la elección entre ambas nociones de igualdad se vuelve determinante
51
.
Mientras un enfoque tradicional de la igualdad tenderá a impugnar este tipo de medidas y a
considerarlas discriminatorias, un enfoque estructural abogará por su legitimidad e incluso por
su exigibilidad al Estado. Estas situaciones de “tercer orden” serían apreciables, por ejemplo,
en las medidas estatales destinadas a dar tratamiento preferencial a los afroamericanos. “En
este caso, la cuestión reside más en la elección de principios que en la franqueza […] el
principio antidiscriminatorio, con su carácter individualista, su preocupación por los medios
que se escogen y las simetrías que propone, tiende a sugerir la prohibición de medidas tales
como el tratamiento preferencial; el principio de apoyo a grupos desaventajados, en cambio,
tiende a considerar las medidas de ese tipo como permisibles”
52
.
Los fenómenos de discriminación estructural suelen desarrollarse fundamentalmente por vías
de hecho, dado que las causas y manifestaciones de esta forma de discriminación exceden
el reconocimiento de la igualdad de jure entre las personas. Por lo mismo, no es casual que
normalmente sean los miembros de los grupos sistemáticamente excluidos los que resienten
el impacto de normas aparentemente neutrales y de aplicación genérica. Muchas veces el
49
FISS, Owen. Op. cit., nota. 42, p. 159. Análisis y ejemplificación citada en DAVID, Valeska y TRABUCCO, Alia. Dos
concepciones de igualdad en el sistema interamericano de derechos humanos. Una superposición que amenaza a las
acciones afirmativas. Memoria de licenciatura en ciencias sociales y jurídicas, Universidad de Chile, 2009.
50
Ibíd., p.160.
51
Ibíd
.
, pp. 61-63.
52
Ídem.
