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La determinación del momento a partir del cu alIas Estados están obligados a aplicar
el DIH, podría en los hechos, dejar situaciones no reguladas o controladas por ese derecho.
Sin embargo, esas situaciones estarían alcanzadas por el contenido de la cláusula "Martens"
que expresa que tanto civiles como combatientes están bajo la protección y autoridad de
los principios del derecho internacional derivados de la costumbre establecida y de los
principios humanitarios y de los dictados de la conciencia pública (6).
Este mismo principio es mencionado por el Manual de San Remo como norma
residual básica para todos los casos no cubiertos por ese Documento o por acuerdos
internacionales.
3. Los conflictos armados
y
el derecho a la legítima defensa.
El Manual de San Remo establece que el ejercicio del derecho de la legítima defensa
individual o colectiva, reconocido por el art. 51 de la Carta de las Naciones Unidas, está
sujeto a las limitaciones y condicionamientos establecidos en la Carta y emanados del
derecho internacional general, incluyendo en particular los principios de necesidad y
proporcionalidad
(7).
Esta aseveración se refiere exclusivamente al jus ad
belJum
y se basa en el presu–
puesto de que ante la ausencia de alguna forma de autorización por parte de las Naciones
Unidas, la base principal sobre la cual un Estado puede justificar el recurso a la fuerza, es
a través del ejercicio de su derecho de legítima defensa. Este derecho es reconocido por
la Carta como derivado del derecho consuetudinario genera], por lo tanto no ha sido
creado por el art. 51 de la Carta.
El texto de San Remo no prejuzga sobre los límites del ejercicio a la legítima defensa
de un Estado frente a la intervención del Consejo de Seguridad. Mucho menos pretende
definir el grado o intensidad de las acciones tomadas por el Consejo de Seguridad
tendientes a mantener la paz y seguridad internacionales, que afectarían la continuidad
de medidas de legítima defensa por parte de un Estado. Tampoco pretende el texto del
Manual expedirse sobre el discutido derecho a la legítima defensa anticipada o preventiva,
remitiendo al derecho internacional consuetudinario general, reconocido en el texto del
arto 51 de la Carta.
Los principios de proporcionalidad y necesidad como límites de las acciones em–
prendidas por el Estado que ejercita su derecho a la legítima defensa, derivan del derecho
consuetudinario.
La
Carta no los menciona en el arto 51. Sin embargo se entiende que estos
principios continúan aplicándose como límites impuestos por
el
derecho internacional
general, independientemente del texto expreso de la Carta. En este sentido, la Corte
Internacional de Justicia, en el caso concerniente a las actividades militares y paramilitares
en
y
contra Nicaragua así lo ha reconocido (8).
Lo realmente trascendente en la definición del contenido de los requisitos de
proporcionalidad y necesidad es el haber distinguido, como lo hace el Comentario al
Manual, a la fuerza empleada como proporcional
y
necesaria para la obtención de los
objetivos lícitos de la legítima defensa
y
no relacionada a una presunta obligación del
Estado atacado a emplear la misma fuerza que fuera usada en su contra, en cuanto a
