Migración y derechos humanos : informe temático 2016

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residencia legal benefician también de la libertad de circulación o libertad de tránsito en las
mismas condiciones que las nacionales, la jurisprudencia internacional ha identificado límites
jurídicos a la actuación de los Estados en materia de expulsión de extranjeros, que, en ciertas
circunstancias, pueden imponer a los Estados la obligación (positiva) para autorizar la entrada
o permanencia. Los más importantes y comúnmente invocados para invalidar los efectos
jurídicos de una orden de expulsión —además de los principios de legalidad, proporcionalidad
y no discriminación ya mencionados— son el principio de non-refoulement, la prohibición de la
expulsión colectiva y el derecho a la vida familiar.
El primero reconoce el derecho de la persona extranjera de no ser expulsada o devuelta a
su país de origen (devolución directa) o un tercer Estado (devolución indirecta) donde su
vida, integridad y libertad peligren por causa de su raza, religión, nacionalidad, pertenencia
a determinado grupo social o de sus opiniones políticas (artículo 33, nº 1 de la Convención
sobre el estatuto de refugiado de 1951) o en caso de riesgo de tortura, tratos y penas crueles,
inhumanos o degradantes (artículo art. 3 de la Convención de las Naciones Unidas contra la
Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes de 1984). Originariamente
circunscrito al derecho internacional de los refugiados, el principio de no devolución en
el sistema interamericano, apoyado por elemento literal del artículo 22, n° 8 que refiere
expresamente a “el extranjero”99, “es más amplio y en su sentido y alcance” y asimismo
“constituye una norma consuetudinario de Derecho Internacional”100.
En la práctica, dicho principio “implica que esas personas no pueden ser rechazadas en
la frontera o expulsadas sin un análisis adecuado e individualizado de sus peticiones”101.
Tratándose de niños y niñas, la “Corte concuerda con el Comité de los Derechos del Niño en
cuanto a que “[e]l retorno al país de origen sólo podrá contemplarse en principio si redunda en
el interés superior” por lo que se encuentra prohibido cuando “produce un ‘riesgo razonable’
de traducirse en la violación de los derechos humanos fundamentales del [niño o niña] y, en
particular, si es aplicable el principio de no devolución” 102.
El segundo es “toda la medida llevada a cabo por la autoridad competente que determina la
salida de extranjeros, como grupo, del país, salvo si tal medida ha sido tomada tras y en base
a un examen razonable y objetivo de la situación de cada uno de los individuos que componen
el grupo de extranjeros expulsados”103. Así siendo, la prohibición de la expulsión colectiva,
además de constituir una limitación a la soberanía de los Estados respecto de la expulsión
de personas extranjeras, es una garantía contra la detención arbitraria104 , ya que exige de las
asilo o de requerir el estatuto de refugiado y se haga la competente evaluación de las circunstancias individuales,
para efectos de conceder el asilo o reconocer la condición de refugiado.
99 Al contrario del CADH en el que el principio de no devolución aparece expresamente consignado
(artículo 22, nº 8), en el sistema europeo la operatividad de la prohibición que dicho principio conlleva se hace
por vía de los artículos 2 (derecho a la vida) y 3 del CEDH (prohibición de la tortura, tratos crueles, inhumanos
o degradantes), cuando la expulsión o extradición significa una vulneración de tales derechos. Véase TEDH,
sentencia de 15 de octubre de 2015, L.M. y otros contra Rusia (nº y 40127/14), en que se
condena a Rusia por considerar que la expulsión de tres personas a Siria vulneraba ambos derechos.
100 Corte IDH, caso Familia Pacheco Tineo vs Bolivia, párr. 152
101 Corte IDH, caso Familia Pacheco Tineo vs Bolivia, párr. 153.
102 Corte IDH, OC-21/14, párr. 231.
103 TEDH, sentencia de 10 de octubre de 1975, Becker contra Dinamarca (nº 7011/75), p. 235, y sentencia de 23 de
febrero de 1999, Andric contra Suécia (nº 45917/99), p. 4. Véase, también, CorteIDH, caso Nadege Dorzema y otros
vs. República Dominicana, párr. 171.
104 Rodrigo Uprimny Yepes y Luz María Sánchez Duque, voz “Artículo 22. Derecho de circulación y de residencia”,
editado por Christian Steiner y Patricia Uribe, Convención Americana sobre Derechos Humanos (Santiago de Chile:
Fundación Konrad Adenauer, 2013) 550.