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Por otra parte, los deberes generales impuestos por el Derecho Internacional
tampoco son un “instrumento burdo” como el Profesor Nino los hace ver. El Profesor
Nino se equivoca al asumir que los deberes examinados en mi artículo, si fueran aplicados
en Argentina, podrían haber reforzado la posición de los maximalistas al investir sus
demandas con la autoridad del “Derecho Internacional positivo”. Mi argumento es que el
Derecho Internacional
no
requiere que los gobiernos sucesores castiguen a todos los que
participaron en el sistema pasado de violaciones a los derechos humanos - como los
maximalistas hubieran exigido que se hiciera. Entonces, ¿cómo podrían los requerimientos
del Derecho Internacional haber habilitado a los oponentes de Alfonsín para “señalar que
el gobierno no estaba cumpliendo con sus obligaciones internacionales, o que incluso era
una especie de paria en la comunidad internacional,” sólo porque no llegó a postular una
política más amplia de procesos penales?
Si el gobierno argentino erró en sus decisiones, erró en términos de estrategia, no
en términos de la ley. Al retirarse de juicios que ya estaban comenzados, el gobierno dejó
la impresión de que era demasiado débil para enjuiciar a aquellos que creyó merecían un
castigo. Eso es, por cierto, una especie de fracaso. Pero es meramente un fracaso político -
un fracaso de la voluntad basado en la percepción del gobierno de su propia falta de poder
- y no una violación a la ley internacional
3
.
Sospecho que es en la idea de la autoridad del Derecho Internacional donde el
Profesor Nino y yo diferimos más
4
. Es halagador, aunque completamente desacertado, que
el Profesor Nino caracterice como “el deber de Orentlicher” las obligaciones establecidas
por Estados bajo el Derecho Internacional de castigar ciertos crímenes atroces. Yo no creé
estos deberes. Ellos surgen, en algunos casos, en virtud de explícitos requerimientos
establecidos en las convenciones de derechos humanos
5
. En otros casos surgen en forma
de tratados, interpretados con toda autoridad por organismos judiciales internacionales
6
. Y
surgen, también, bajo leyes tradicionales tal como son interpretadas por, entre otros, el
American Law Institute
7
. Contrario a lo que el Profesor Nino sugiere, ellos han sido, de
manera repetida, las bases de las condenas y esfuerzos internacionales por hacer cumplir la
ley
8
. Hay, por supuesto, una ironía - una que sólo puedo lamentar - en la reticencia del
3
Aun cuando la retirada del gobierno de Alfonsín de los juicios no fue en sí una violación al Derecho
Internacional, la ley que prohibió futuros juicios de la mayoría de los acusados potenciales, cuyo pasaje fue
asegurado por el gobierno de Alfonsín en 1987, estableció una base de “órdenes superiores” para la
impunidad que era inconsistente con los principios bien establecidos del Derecho Internacional. Véase
Orentlicher,
supra
nota, en 2605 n.300-01.
4
El profesor Nino encuentra inconcebible que la “totalidad de la población” pueda no estar en libertad de
anular la ley internacional mediante plebiscito popular. Pero está bien establecido que las leyes nacionales
pueden violar las obligaciones internacionales del Estado, no importando la manera en que dichas leyes
fueron dictadas. Véase Orentlicher,
supra
nota 1, en 2553, 2597 & nn.62, 260-61.
5
Véase
id
en 2562-84.
6
Véase
id
en 2562-84.
7
Véase
id
en 2562-84.
8
Véase
id
en nn. 213, 310 y en nn. 204-06 y su texto acompañante; véase también
id.
en 2573-83 (decisiones
de los organismos internacionales interpretando los tratados de derechos humanos para obligar el castigo de
las violaciones graves). Que esos deberes no se cumplan adecuadamente, no cabe duda. Es entendible
también la percepción del Profesor Nino de que los gobiernos no han tenido la voluntad de presionar a otros
Estados para instaurar los juicios de derechos humanos. El gobierno de Reagan no tomó ninguna posición
frente a los juicios del gobierno de Alfonsín, y el gobierno de Bush se mantuvo en silencio con respecto a los
indultos otorgados por el sucesor de Alfonsín. El gobierno de los Estados Unidos ha sido más directo en
presionar por los juicios por derechos humanos en muchos otros países, como Haití y El Salvador.
