Justicia constitucional y derechos fundamentales
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de direito fundamental enquanto princípios são aplicadas como «mandamentos
de otimização».
Como o próprio Alexy admitiu, tal teoria normativa representa uma tentativa
de racionalizar a velha teoria axiológica dos direitos fundamentais, segundo a qual
a
Grundgesetz
teria incorporado um sistema hierarquizado de valores.
6
Tal tese foi
veementemente impugnada, entre outros, por Carl Schmitt que chegou a alcunhar
os valores de «tiranos», uma vez que não admitem relativização e compromisso
com valores contrapostos.
7
A tentativa de racionalização dos valores, transforma-
dos em princípios formais, não poderia, segundo Ralf Poscher, refutar pelo menos
quatro incontornáveis objeções.
8
Dentre elas, destaque-se seu reduzido potencial
de efetivo controle de uma decisão de corte suprema ou constitucional. No lugar de
uma dogmática geral dos direitos fundamentais, Alexy criou um «altamente com-
plexo procedimento de ponderação entre princípios formais colidentes em cada
caso concreto, sobre o qual só pode ser dito que ele exige a consideração de todas
as circunstâncias relevantes. Na prática, portanto, ela [a teoria dos princípios] se
reduziria à afirmação do positivismo judicial constitucional
(Bundesverfassungsge-
richtspositivistische Affirmation)
».
9
3. A «cruzada» das cortes constitucionais e sua crítica
Não resta dúvida de que uma corte constitucional, ou todo juiz, que tiver essa
competência deve exercer seu poder de revisão a fim de realizar o controle nor-
mativo vinculante, que pode ter efeito cassatório e contra-majoritário, ou de re-
conhecimento de omissões legislativas. Alcunhar essa atuação como «ativismo
judicial» só seria correto se sob ativismo se compreendesse uma gradação da
6
Cf. Robert Alexy: «Grundrechte als subjektive Rechte und objektive Normen»,
Der Staat
, vol. 29, 1990,
p. 55. Segundo ele, a teoria principiológica «pode ser vista como uma teoria axiológica que se livrou de
hipóteses inconsistentes».
7
Carl Schmitt: «Die Tyrannei der Werte», in Schmitt, Carl
et al
.:
Die Tyrannei der Werte
, Hamburg, Lu-
therisches Verlagshaus, 1979, pp. 11/43.
8
Cf. Ralf Poscher:
Grundrechte als Abwehrrechte. Reflexive Regelung rechtlich geordneter Freiheit
, Mohr
Siebeck, Tübingen, 2003, pp. 75 e ss.; e mais recentemente, com ainda maior acuidade, Ralf Poscher:
«Einsichte, Irrtürmer und Selbstmissverständnis der Prinzipientheorie», in Jan-R. Sieckmann (org.):
Die Prinzipientheorie der Grundrechte
, Baden-Baden, Nomos, 2007, pp. 59 e ss. Em língua portuguesa a
crítica foi exarada também por Leonardo Martins: «Da distinção entre regras e princípios e seus pro-
blemas epistemológicos, metodológicos e teórico-jurídicos», in George Salomão Leite (org.):
Dos prin-
cípios constitucionais. Considerações em torno das normas principiológicas da Constituição
,
São Paulo,
Método, 2008, pp. 327 e ss.
9
Horst Dreier (org.):
Grundgesetz-Kommentar
, 2ª ed. T° I (arts. 1/19), Tübingen, Mohr Siebeck, 2004, p. 87.
