Actas de las I jornadas del régimen jurídico de las aguas

289 de estos derechos. Con ello ejerce una gran influencia sobre el desarrollo energético del país, no solo por el poder que le dan estos derechos en el mercado de los no consuntivos, sino que fundamentalmente por lo relevante que es el control de estos derechos para la determinación del precio nudo de la energía. Esto, por cuanto uno de los factores que la Comisión Nacional de Energía considera para determinar ese precio son las plantas que entrarán en funcionamiento en el futuro 49 . De esta manera, aun cuando esto dependerá también de la hidrología, mientras más sean las plantas que una empresa tiene en funcionamiento, menor será este precio, en tanto que éste aumenta si las plantas son menos. Como lo evidencia la historia de la Ley Nº 20.017, la influencia que ENDESA podría tener en el precio nudo de la energía fue un tema que se reiteró durante su tramitación y uno de los factores que determinó su aprobación, sobre todo después que Argentina paró de enviar gas a Chile en aquella época 50 . De esta manera, como al problema de la falta de incentivos para el uso eficiente de las aguas en el Código, la privatización de ENDESA sumó el del poder de esta empresa en el mercado de los derechos no consuntivos y su influencia en la determinación del precio nudo de la energía, para solucionarlo no basta con el impuesto a la tenencia. Esto, porque el objeto de este instrumento no es la corrección de las distorsiones que causa una inadecuada asignación de los derechos de aprovechamiento, sino que incentivar el uso efectivo de las aguas. Así, considerando que esos derechos se encuentran en el patrimonio de ENDESA, es necesario establecer un mecanismo que la disuada de comportarse estratégicamente en el mercado de los derechos no consuntivos. Para esos propósitos la patente por no uso puede ser efectiva y no genera especulación encubierta por la propia naturaleza de las obras que son necesarias para aprovechar los derechos no consuntivos 51 . Con todo, el punto no es aplicar la patente por no uso a ENDESA, sino que a cualquier empresa cuyo control de los derechos no consuntivos le permita influir sobre el mercado eléctrico. Por supuesto, esto requiere determinar cuáles son las empresas que ejercen esta influencia. Una alternativa para ello es establecer en la ley el porcentaje de derechos que una empresa debe tener para que le pueda ser aplicada. Sin embargo, esto resulta problemático por la imposibilidad de las leyes de anticipar los posibles escenarios y además porque otorgaría a las empresas objeto de regulación un poderoso incentivo a influir en la determinación de este porcentaje en el proceso de dictación de la ley. Una mejor alternativa parece ser entregarle esta determinación a 49 BAUER, C. (2009), p. 619. 50 Ver Historia de la Ley Nº 20.017; BAUER, C. (2009), p. 630. 51 VALENZUELA, C.; FUSTER, R. y LEÓN, A. (2013), p. 95, citando a JARA Y MELO (2003).