Derechos humanos y mujeres: teoría y práctica

interpretación individualista de la igualdad ante la ley está dado por el establecimiento de acciones afirmativas o también denominadas ‘medidas de discriminación inversa’” 73 . Saba boga por el cambio en el paradigma del principio de igualdad. Si bien él se refiere al derecho constitucional argentino, la crítica es igualmente válida si el sistema jurídico que se está analizando ―sea este internacional o doméstico― define la discriminación poniendo énfasis en el estudio puramente relacional e individual de esta sin que el análisis esté conectado con una revisión de los elementos o circunstancias que la propiciaron o, como propone el autor, asociándola al principio de no-sometimiento o no-exclusión. Por supuesto, las falencias que exhibe el principio de no-discriminación para Saba están asociadas a la caracterización que realiza de este: el principio de igualdad ante la ley entendido como “no discriminación”, tiene su raíz en una versión individualista de la igualdad, donde la situación de cada individuo es descontextualizada. Por el contrario, él propone que la perspectiva que prime sea de tipo “sociológica”, donde se contextualice la realidad social en un sentido amplio, de forma tal que esta contemple la pertenencia de ese individuo a un grupo que se encuentra sometido a ciertos tratos o prácticas sociales excluyentes como consecuencia de ser o pertenecer a ese grupo. Saba, además, estima que la versión individualista de la igualdad requiere de una supuesta intención de discriminación reconocida a partir de la irrazonabilidad del criterio seleccionado 74 . A mayor abundamiento, respecto de la igualdad como no-discriminación, Saba señala que la prohibición de uso de categorías sospechosas determina que el Estado no pueda hacer distinciones en el trato basándose en elementos como la raza, el sexo o la religión. Por tanto, en el caso de que quisieran realizarse acciones afirmativas que persigan modificar la situación de sometimiento en el que se encuentran las personas pertenecientes a un determinado colectivo humano, la concepción individualista del principio de no-discriminación sería inadecuada para estos fines. 3.3. ¿Qué medidas podemos tomar para terminar con la discriminación? Las medidas que se adopten para eliminar la discriminación estarán ligadas, qué duda cabe, a la noción que sobre esta exista. Si nos centramos únicamente en las diferencias en el trato entre particulares sin revisar las circunstancias fácticas o jurídicas que las propiciaron, es probable que la solución que se respalde beneficie solo a quienes son parte del ejercicio de comparación. Si, por el contrario, extendemos nuestro rango de observación a las estructuras que amparan sistemas de exclusión, la respuesta no solo favorecerá o afectará a más personas, sino que también será infinitamente más compleja de justificar, implementar y cuantificar. Teniendo en mente este escenario, parte importante de la discusión sobre las medidas a adoptar dependerá, igualmente, de nuestra concepción de derechos humanos o fundamentales. Quienes imaginan los derechos como meras libertades negativas, deberán justificar las acciones positivas que el Estado deba implementar sin basarse en estos; deberán apelar, muy probablemente, a otro tipo de justificaciones, por ejemplo, a principios de justicia. Por el contrario, si comprendemos los derechos como un concepto que incluye no solo deberes de omisión por parte del Estado, sino también de acción, podrán encontrar en estos elementos que justifiquen la adopción de medidas destinadas a erradicar la discriminación y asegurar la igualdad en el plano o variable focal que se esté analizando. 73 SABA (2005, p. 134). 74 Ibíd., p. 138. 170 Derechos Humanos y Mujeres: Teoría y Práctica