Derechos humanos y mujeres: teoría y práctica

Además de estos criterios o categorías prohibidas, encontramos una categoría abierta o indefinida de cualquier otra condición social. Esta categoría permite al intérprete de los tratados incorporar otras situaciones fácticas que al momento de su redacción no fueron considerados, por lo que claramente la enumeración que realizan los tratados no es taxativa. Por ejemplo, Patricia Palacios se imagina dentro de esta categoría las distinciones que se realicen con ocasión del material genético. 55 Por supuesto, es posible que existan diferenciaciones en el trato que se basen en estos criterios que no sean discriminatorios, pero en atención a su historia, lo cierto es que cuando estos se invocan como causa para distinguir requieren de una explicación por parte del Estado. En tercer lugar, nuestra definición indica que la distinción en el trato puede tener una consecuencia discriminatoria “por objeto” o “por resultado”. Este punto es particularmente relevante: no es un elemento definitorio que el Estado o sus agentes persigan discriminar; la intención no es un elemento de la esencia, pues en caso de que exista un resultado que menoscabe el goce de los derechos, será igualmente considerado un trato discriminatorio. Este último elemento es particularmente relevante en el caso de los derechos de las mujeres. En muchos casos la naturalización de la sumisión de las mujeres incide en que un trato que a priori se considera neutro, sea a posteriori pernicioso para las mujeres. Este requisito da lugar a la clasificación de la discriminación en directa e indirecta, siendo la primera aquella que se realiza buscando anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de derechos y la segunda, aquella donde si bien no existe el deseo manifiesto de discriminar, de igual forma el resultado es este. El cuarto elemento es el de “anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de derechos”. Es decir, no basta que exista una mera distinción, sino que esta tiene que tener un impacto concreto. El detrimento 56 en los derechos debe ser el resultado de una acción directa o bien indirecta de un trato diferenciado, donde quien lo padece fue excluido de algún espacio o beneficio, o bien se privilegió a otros a partir de criterios que consideramos arbitrarios. Como podemos ver, el quid del análisis que permite determinar cuando un trato será o no discriminatorio es que este sea arbitrario. Y es que tanto en la filosofía ―Rawls, Dworkin, Sen, Nussbaum, Bobbio― como en la teoría y práctica del derecho, existe la legítima pretensión de que el Estado no trate en forma arbitraria a quienes está llamado a proteger. 57 De igual forma, en el derecho internacional de los derechos humanos podemos ver que la dimensión en la que somos iguales ―o lo que se iguala ― es en dignidad y derechos y es en ese plano donde los órganos internacionales de protección escrutarán la conducta del Estado. Pero el que sean los derechos ―y no, por ejemplo, las capacidades o recursos― los que deben ser igualados, no implica que la igualdad solo deba ser entendida en un plano jurídico formal; el goce de los derechos, tal y como señala el Comité, debe ser efectivo y la igualdad debe ser comprendida como un elemento de hecho. Claramente, tal y como lo señalaba Nussbaum, cómo se cumplen los derechos depende de la interpretación que sobre su contenido y alcance haga de estos cada comunidad jurídica, sin perjuicio, claro está, de las pautas universales que entregue el derecho internacional de los derechos humanos. Es precisamente este hecho, su potencial pluralidad de interpretaciones ―o bien la existencia de un rango abierto, pero acotado de respuestas posibles ―, lo que coloca a la efectividad de los derechos en una dimensión arcana, que requiere de una permanente interlocución con el sistema jurídico en aras a que todas las personas conozcan, y sea realmente evidente, qué derechos pueden exigir a sus Estados. Este concepto de discriminación nos permite concluir que existen tratos diferenciados arbitrarios y otros ilegítimos. Para efectos de determinar si nos encontramos en una o en otra hipótesis, el Comité de Derechos Humanos indicó que “[…]no toda diferenciación de trato constituirá una discriminación, si los criterios para tal diferenciación son razonables y objetivos y lo que se 55 PALACIOS (2003, p. 22). 56 Sobre el detrimento como un elemento determinante en la definición de discriminación ver HELLMAN (2008). 57 De hecho, la eliminación de la arbitrariedad en el trato relaciona la prohibición de discriminación y la igualdad con la noción de Estado de Derecho. En este sentido ver: VILHENA (2007) 165 Derechos Humanos y Mujeres: Teoría y Práctica Mirando la Discriminación con Otros Ojos