Derechos humanos y mujeres: teoría y práctica

“[…] [E]l Comité considera que el término “discriminación”, tal como se emplea en el Pacto, debe entenderse referido a toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas”. 51 Igualmente, el Comité indica que la discriminación, y las medidas que los Estados deben adoptar para erradicarla, no solo se limitan a las distinciones en el trato en el sustrato jurídico- formal, sino que también incluyen la “discriminación de hecho, practicada ya sea por las autoridades públicas, la comunidad o por personas u órganos privados” 52 . A las definiciones de la CERD, CEDAW y el Comité podemos añadir la que nos ofrece Bobbio: “[p]odemos decir entonces que por «discriminación» se entiende una diferenciación injusta o ilegítima. ¿Por qué injusta o ilegítima? Porque va contra el principio fundamental de la justicia (aquella que los filósofos llamamos «regla de justicia»), según el cual deben ser tratados de modo igual aquellos que son iguales. Se puede decir que existe una discriminación cuando aquellos que deberían ser tratados de igual modo sobre la base de criterios comúnmente asumidos en los países civilizados […] son tratados de un modo desigual” 53 . Considerando estas definiciones, podemos identificar ciertos elementos comunes en el concepto de discriminación. Cuando estemos buscando determinar si un Estado ha discriminado, deberemos analizar si (i) este realizó una distinción, exclusión, restricción o preferencia en el trato entre personas (ii) basándose en una serie de criterios que a priori se consideran sospechosos o arbitrarios (iii) que tiene por objeto o por resultado (iv) anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de derechos. El primer elemento, esto es, la distinción en el trato ―a que puede simplemente distinguir entre las personas, o bien excluir a algunas o privilegiar a otras― es ciertamente el que da lugar a los cuestionamientos sobre si nos encontramos o no frente a una discriminación. La pregunta que surge entonces es quiénes son o están en una situación igual. Es decir, parte importante del ejercicio es relacional : comparamos si los tratos diferenciados entre las personas o grupos de personas por parte del Estado son o no legítimos, pues, en el fondo, lo que se busca es eliminar la arbitrariedad. Esto implica, por tanto, que pueden existir tratos diferenciados que no son discriminatorios, pues consideraremos que el motivo para distinguir sí es legítimo o bien se encuentra justificado, o bien las personas no se encuentran en una situación similar. El segundo elemento es el de los criterios que los Tratados y que el Comité identifican como prohibidos o sospechosos. La raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la posición económica o el nacimiento son categorías o criterios que históricamente han sido invocados para justificar distinciones en el trato entre las personas o grupos de personas. Y, tristemente, los ejemplos para justificar esta afirmación abundan: la raza y el color justificaron el sistema de apartheid , la raza y la religión el genocidio nazi, la opinión política el terrorismo de Estado en el Cono Sur y el sexo la histórica sumisión de las mujeres. Es decir, “[c]onforme al derecho internacional, el establecimiento de categorías que implican desigualdades insensatas y arbitrarias queda prohibido mientras que las categorías que otorgan protección especial a grupos particulares para permitirles obtener una igualdad verdadera y auténtica están permitidas” 54 . 51 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Observación General No 18: No Discriminación, párr. 7. 52 Ibíd., párr. 9. 53 BOBBIO (2010, p. 187). 54 MCKEAN (1983, p. 11). 164 Derechos Humanos y Mujeres: Teoría y Práctica