Perspectivas del derecho internacional contemporáneo: experiencias y visión de América Latina

NUEVAS INSTITVCIONZS DE ~NTEGRACIÓN EN AMÉRICA LATINA! F. Orrego y 1.lrigo in humanos, permiten aceptarlo con un cierto grado de la subjetivi– dad pasiva a la que nós venimos refiriend0 8s • VI. EL DAÑO Este requisito, es decir, del daño, no fue incluido como un elemen– to separado por el relator especial de la Comisión de Derecho In– ternacional de Naciones Unidas, profesor Roberto Ago, alegando, cntre otras cosas, que si bien "todo incumplimiento de una obliga– ción implica un perjuicio, el elemento perjuicio ya está compren– dido en el incumplimiento de la obligación", y recuerda también que puede haber infracciones penales sin daño S4. No comparte este criterio jiménez de Aréchaga, quien, recordan– do el Caso de' las Pruebas Nucleares, entre Australia y Nueva Ze– landia contra Francia, sostiene que: "El requerimiento de daño es realmente una expresión del principio jurídico fundamental que afirma que nadie puede entablar una aCCIón a menos que tenga un interés de naturaleza legal. Es siempre el elemento del daño sufri– do por un Estado que da derecho a ese Estado a reclamar contra el Estado que causó el daño, y a demandar reparación"35. Creemos, ante estas divergencias, que aquí, al igual que en el derecho interno, debe distinguirse según se trate de ilícito penal o no, ya que en el primero de esos 'casos puede darse la responsabi– lidad por actos penales que no hayan causado daños, como por ejemplo sería una tentativa fallida de agresión, o el atentar con– tra la inviolabilidad personal de un diplomático extranjero, si el actor fuere un Estado o sus agentes; o el intento fallido de apode– ramiento ilícito de aeronaves (Convenio para la represión del apo– deramiento ilícito de aeronaves, La Haya, 1973, artículo 19 inciso Ha") 36, en caso de un particular. VII. LA CULPA Mucho más dividida está la doctrina y la jurisprudencia acerca de si debe considerarse un cuarto elemento constitutivo de la respon– sabilidad internacional. que sería la culpabilidad por parte del o de los órganos estatales infractores. Verdross, luego de analizar la cuestión. sostiene que "tiene que haber culpa de un órgano no sólo en las omisiones, sino también en las acciones, para atribuir el acto antijurídico a su Estado, y ... que no surge responsabilidad inter– nacional de violaciones objetivas del derecho de gentes que proce– dan de un error excusable"37. En cambio, Jiménez de Aréchaga opina que en general lo relevante es la conducta objetiva del Esta- ""VERDROSS, op. cit., p. 354. "'COMISiÓN DE DERECHO INTERNACIONAL, Anuario 1973, Vol. 1, p. 20. aGJIMÉNEZ DE ARiÉCHAGA, op. cit.,< p. 269. ··RUDA, J. M., Instrumentos internacionales, (Buenos Aires 1976), p. 282. "'VERDROSS, op. cit.<. p. 357. 116