Perspectivas del derecho internacional contemporáneo: experiencias y visión de América Latina: volumen 2: la solución pacífica de controversias

LA SOLUCIÓN PAciFICA PE CONTROVERSIAS I F. On:ego y ¡. lrigoin En las codificaciones más recientes es posible advertir la influen– cia de la doctrina que concibe al deredlO extranjero no como he– cho sino como derecho, considerando que es obligación del juez co– nocer y aplicar de oficio la norma extranjera. La Convención interamericana sobre normas generales de dere– cho internacional privado, aprobada en Montevideo, 1979, estable– ce, en su artículo 2, que el juez deberá aplicar el derecho extran– jero de igual forma que lo haría aquel "del Estado cuyo derecho resultare aplicable ..."". . Pero este criterio, cuyo pionero en el sentido moderno fue, in– dudablemente Savigny, tampoco ha podid!) garantizar la ~dónea aplicación del derecho extranjero. En la nueva "dimensión.,sodal" del derecho internacional pri– vado, defendida' por Konrad Zweigert", nuevamente se revisa la aplic;ación 4eL derecho extranjero y se llega a las siguientes con– clusiones: . a) Debe aplicarse la lex f01'i cuando las partes no insisten en la aplicación de su propia ley. h) Debe aplicarse el derecho extranjero 'solamente cuando' la norma de colisión conduce claramente a ello. . c) Cuando no existe una clara norma de conflicto, deberá apli– carse aquel derecho que ampare, en base a un previo estudio com– parado, en forma más eficaz el bien jurídico. Los cambios en el enfoque de la. aplicación del derecho extran– jero son el reflejo de la constante preocupación por esta materia que constítuye,' sin duda alguna, mayor dificultad en la aplicación del derecho internacional privado. El juez nacional confronta esta dificultad con seria preocupa– éión: por una parte, tiene que conocer y aplicar correctamente sus propias y con frecuencia escasas e insuficientes normas de conflicto y por la otra, se encuentra ante la norma de colisión que ha sido recibida dentro de su derecho interno y que no emana directamente del poder legislativo nacional. Se trata de normas concurrentes al sistema legal nacional que tiene con este último una diferencia pro– f.unda en cuanto a los fines y características, A su:. vez, debemos partir de la premisa cierta que el juez que va a aplicar derecho extranjero no posee de ordinario un cónoci– miento acabado del mismo ni una información exacta acerca del modo idóneo de interpretarlo. , La circunstancia de que el juez no conozca bien el derecho ex– tranjero conduce' a lahúsqueda de la solución por la vía más fá– cil que es la de utilizar su propio ordenamiento jurídico, bien sea sustituyendo la norma aplicable o interpretando, a veces, el dere– cho ~xtranjero conforme los principios de la lex torio "Serie sobre Tratados NI;> 54. Convención Interamerícana sobre Normas Ce,· nerales de Derecho Internacional Privado. oEAjSer. A/.3I. Washington. D.C., 1979. .3I;:,onrad Zweigert, Zur Armut des Internationalen Privatrechts an sozialen Werten. Rabelsz .37·1973 p. 435 Y ss. Especialmente P, .. 451. 158'