Repensando la regulación de las aguas: crisis socioambiental y proceso constituyente

Págs. 623 - 654 C apítulo V: C ontaminación de las aguas 647 21. LA PREVISIBILIDAD DEL DAÑO SOBRE EL COMPONENTE HÍDRICO... Lo anterior no obsta a que resulte exigible la reparación del daño ocasio- nado aun frente a un escenario de cumplimiento, como los detallados en los literales B) y C) del apartado 21.2. por cuanto los hechos demuestran que en ciertas ocasiones los resguardos regulatorios no son suficientes para precaver un daño ambiental. Entonces, volviendo a nuestra pregunta: ¿existirá responsabilidad en hipótesis de daño sobre una fuente hídrica aun cuando la actividad de ex- plotación del acuífero se encuentre amparada por una autorización am- biental o de carácter sectorial? Conforme al razonamiento expuesto en este estudio, la respuesta no puede ser otra que la afirmativa. Entendemos que muchas veces la naturaleza jurídica de la normativa o instrumentos de ges- tión ambiental no está orientada a evitar o reparar un “daño ambiental” propiamente tal, sino más bien “impactos no deseados” 71 , al realizarse la consideración de que constituye una evaluación ex ante de los posibles im- pactos que podrían devenir en un daño ambiental. Además, muchas veces estas regulaciones presentan ciertas características o criterios que no las hacen idóneas para dichos fines, tal como se estableció precedentemente 72 . Sin perjuicio de ello, el daño sobre el componente hídrico a consecuencia del desarrollo de proyectos constituye un hecho previsible, por lo cual debe considerarse siguiendo un estándar mínimo de diligencia que permita evi- tar un daño ambiental. Atendido que la extracción se produce en un escenario de escasez hí- drica, es importante tener en consideración dos factores adicionales que influyen sobre esta respuesta. El primero de ellos consiste en que la sequía y el cambio climático constituyen un hecho de público conocimiento, por lo cual la explotación de cuencas es un asunto de especial complejidad y que debe contextualizarse en actividades de riesgo. Así, el estándar de diligencia a observar debe ser mayor, en la medida que resulta previsible 71 El contraste entre ambas entidades de alteración, pérdida, menoscabo o impacto, se ex- presa claramente en los considerandos 7º y 8º de “Fisco de Chile con Achurra Larraín Servando, Inmobiliaria e Inversiones Quilicura S.A.” (2019). 72 Por ejemplo, el propósito de la evaluación ambiental no es reparar daños ambientales, sino evaluar ex ante los impactos ambientales significativos que potencialmente podría generar el proyecto o actividad que se somete al SEIA, o en el caso de los derechos de aprovechamientos de aguas, la DGA evalúa la situación hídrica del momento en que se efectúa el requerimiento por parte del titular, teniendo como límite para su otorga- miento la afectación al derecho de terceros o un impacto no deseado sobre el medio ambiente, pero sin considerar una proyección de su balance hídrico futuro.