Repensando la regulación de las aguas: crisis socioambiental y proceso constituyente

Págs. 319 - 352 C apítulo III: R egulación de las aguas 330 SEBASTIÁN LUENGO TRONCOSO - ALEXANDRE SÁNCHEZ WADIE función social. En efecto, a raíz de lo expuesto hasta este punto, gran parte de la doctrina suele alertar sobre la necesidad de expropiar previa indem- nización si se desean limitar los derechos de aprovechamiento existentes, pues implicaría privarlos total o parcialmente de su titularidad o de sus atributos esenciales. No obstante, sin poder adentrarnos en este apasionan- te espacio de discusión por la extensión del trabajo, sostenemos que limitar un derecho de aprovechamiento de aguas existente por el legislador, aun en el sentido de restringir permanentemente el caudal autorizado, entre otras limitaciones planteadas, por ejemplo, en la reforma al Código de Aguas, no constituiría una hipótesis de expropiación. En primer lugar, se verifican las causales establecidas por el constitu- yente para imponer limitaciones legales al ejercicio del derecho de propie- dad en razón de la función social, a saber: utilidad y salubridad públicas, conservación del patrimonio ambiental e interés general de la nación. En segundo lugar, no se priva de la titularidad o de las facultades esenciales del dominio sobre el derecho, ya que el dominio recae sobre un derecho de aprovechamiento de aguas, de manera que no es un derecho ordinario como el que se tiene sobre un automóvil u otro bien mueble. En efecto, en este caso hablamos del derecho de propiedad sobre un derecho real administrativo, constituido sobre un bien nacional de uso público, a sa- ber: aguas corrientes decrecientes en su disponibilidad, y necesarias para la subsistencia de la vida humana y los ecosistemas, inapropiables, inaje- nables, y solo aprovechables por los privados a través de un sistema conce- sional, que en nuestro caso se regula conforme a la figura del derecho real de aprovechamiento. Por lo tanto, mal podría ser de la esencia del dominio sobre un derecho de aprovechamiento de aguas, el uso y goce absolutos de la porción de aguas corrientes autorizadas a aprovechar por la autoridad, ya que los presupuestos fácticos del acto que creó dicho derecho no exis- ten o han variado sustancialmente con el tiempo, de modo que así también debe serlo su forma de aprovechamiento. Así, consideramos que existen razones suficientes para sostener la necesaria limitación de los derechos de aprovechamiento de aguas en razón de su función social, habida conside- ración del radical cambio en los presupuestos fácticos de su constitución y aprovechamiento. De esta manera la función social desempeña un rol fundamental, per- mitiendo al legislador establecer en cuerpos legales específicos, como el Código de Aguas, limitaciones y obligaciones específicas a los titulares