Repensando la regulación de las aguas: crisis socioambiental y proceso constituyente

Págs. 319 - 352 C apítulo III: R egulación de las aguas 322 SEBASTIÁN LUENGO TRONCOSO - ALEXANDRE SÁNCHEZ WADIE concesional de dichos derechos de aprovechamiento no se pierde con mo- tivo de dicho derecho de propiedad, ni mucho menos se altera la naturaleza jurídica de las aguas. Al respecto, seguimos a C elume , en el sentido de que “no creemos, en suma, que el derecho de aprovechamiento de aguas se configure como un derecho real que confiere a los particulares la posi- bilidad de ‘usar y gozar’ de las aguas, como se dispone el citado artículo 6º CA (Código de Aguas), ni como el derecho que otorga a los particulares el poder de ‘usar, gozar y disponer jurídicamente de las aguas a su entera libertad’ (Vergara Blanco, 1998a, p. 314), sino sólo como el derecho que faculta a los particulares para la extracción de las aguas corrientes en los términos y condiciones expresadas en la configuración de su derecho de aprovechamiento” 10 . De esta manera, estamos de acuerdo en que el derecho de propiedad debe ser regulado a nivel constitucional, en aras de resguardar un derecho esencial a toda persona, indispensable para el progreso de la sociedad 11 . No obstante, esto no debiera amparar la absolutización de dicho derecho 12 , y la consecuente relativización de la función social, como fuente de límites y obligaciones. Así, resulta indispensable reconocer que el referido derecho se constituye sobre un BNUP, con todo lo que esto implica 13 . 10 C elume (2011), p. 198. 11 Cfr. R uiz -T agle (2014), pp. 41 y ss.; M ontory (2014), pp. 3 y ss.; L ópez E scarcena (2015), pp. 531-576; L ópez Q uetglas (2006), pp. 335-362. 12 En esta línea, por ejemplo, el profesor Navarro Beltrán sostiene que respecto del dere- cho de aprovechamiento de agua existe una “absoluta protección constitucional, per- mitiéndoles a sus titulares usar, gozar y disponer del mismo, el que tiene carácter de derecho real inmueble, de acuerdo a la actual normativa del Código de Aguas. Una vez constituido el derecho de aprovechamiento se incorpora en propiedad a su titular, encontrándose amparado por la garantía constitucional, tal como se desprende de la historia fidedigna de la norma y como lo ha reconocido la doctrina y jurisprudencia. Así las cosas, el titular del derecho de propiedad sobre las aguas no puede ser privado de él –ni de sus atributos– sino en virtud de una expropiación, tal como ocurre en el ré- gimen general, teniendo derecho en tal caso a ser indemnizado por el daño patrimonial efectivamente causado, en los términos que señala el artículo 19 Nº 24 constitucional”. N avarro (2013), p. 31. 13 Al respecto, consideramos que, tal y como sostiene el profesor Zúñiga Urbina, la “mentada ‘precarización’ de los derechos de aprovechamiento de aguas no es fruto de una devaluación ideológica y político-legislativa de la protección patrimonial y cons- titucional de los derechos de privados en las aguas terrestres sino una consecuencia ‘natural’ de la naturaleza jurídica demanial o dominical de las aguas, que abre a su