Repensando la regulación de las aguas: crisis socioambiental y proceso constituyente

272 GUSTAVO ABRIGO CORNEJO - RODRIGO FUSTER GÓMEZ Págs. 247 - 280 C apítulo II: G estión y gobernanza de las aguas superficiales. Esta contradicción pareciera ser subsanada en el artículo 263 del CdA cuando, refiriéndose a las JV, menciona que forman parte de ella todos los usuarios que “en cualquier forma aprovechen aguas superficiales o subterráneas de una misma cuenca u hoya hidrográfica”. Sin embargo, acto seguido, permite la división de las JV en “secciones”, lo que vuelve a atomizar la administración de las aguas en una cuenca hidrográfica. En función del citado artículo 263 del CdA, existe interés en que las JV puedan incorporar a los usuarios subterráneos de manera individual, sin esperar a que estos se organicen como CAS. Lo anterior podría limitar la capacidad de negociación y participación de los usuarios subterráneos en la gestión del agua a nivel de cuenca, al diluir el peso en la toma de decisiones en la JV, perpetuando el enfoque individual de la explotación del acuífero, desarticulando su capacidad de organización y de esta manera desaprovechando las atribuciones que la normativa les entrega a través de las CAS. Desde este punto de vista, parece recomendable que sean las CAS legalmente organizadas, las que integren las JV, lo que debería explicitarse en los estatutos de estas últimas, ante la falta de normativa en la materia. Sin embargo, este último punto no soluciona del todo el problema de la gestión conjunta y colectiva del agua, si no se cuenta con instrumentos nor- mativos que mandaten o promuevan la organización de los usuarios subte- rráneos, de lo contrario, seguirá siendo “ventajosa” para los free-rider 87 la desorganización, ya que de esta forma ni la CAS ni la JV tendrían acción sobre las aguas subterráneas, quedando solo las atribuciones fiscalizadoras de la DGA. En relación a los párrafos anteriores, algunas preguntas que emanan son: ¿qué sucederá si dos o más JV comparten su jurisdicción sobre una CAS? ¿Cómo se inserta esa CAS a las diferentes JV en secciones de río? ¿Primará un análisis en base al área que se comparte o a la interrelación hídrica entre ambas? Este parece ser un desafío poco previsto, sobre todo si la organización de CAS avanza hacia el centro del país, donde existen varios seccionamientos de río. 87 La expresión free-rider, tomada de Ostrom y otros autores, es utilizada para referirse al problema del polizón, es decir, aquellos actores que, fuera del marco legal, se be- nefician de los comunes, sin afrontar o adoptar las responsabilidades o los costos que les corresponden en proporción al beneficio que obtienen de lo común. Para este caso se entienden como free-riders personas que extraen agua sin contar con derechos de aprovechamiento o que, teniéndolos, extraen más de lo permitido.