Sequía y escasez hídrica: mejoras institucionales y regulatorias en materia de aguas

178 OSCAR RECABARREN SANTIBÁÑEZ Págs. 155 - 194 C apítulo II: P reservación ecosistémica en el C ódigo de A guas Al respecto, C ordero afirma que este tipo de conceptos jurídicos constituirían una categoría en donde, si bien los supuestos de hecho se encuentran definidos de manera estimativa, no alcanzan a otorgar a la Ad- ministración una real discrecionalidad, entregándole más bien un margen de apreciación para valorar si se cumple o no con el supuesto respectivo. Esto, por cuanto, entre otras cosas, la determinación de la ocurrencia del hecho requiere necesariamente del entendimiento de conocimientos técni- cos y/o científicos de naturaleza distinta a lo jurídica 65 . En este orden de ideas, para la CGR, la potestad de la DGA para otor- gar derechos de aprovechamiento sobre aguas subterráneas y, por ende, determinar su disponibilidad, es de carácter reglado, de manera que, cum- pliéndose las exigencias previstas en el ordenamiento jurídico, la Adminis- tración se encuentra obligada a constituir el derecho 66 . La doctrina, por su parte, ha sostenido el mismo carácter aunque con ciertos matices. Así, S egura se limita a destacar la persistencia de la ju- risprudencia por el carácter reglado de su definición 67 . A su vez, A révalo reconoce que el requisito de la disponibilidad es un concepto jurídico in- determinado, no obstante, entiende que sería solo aparente en razón de que el ordenamiento jurídico establecería los criterios técnicos que permitirían determinarlo de forma reglada 68 . Igualmente, para V ergara la determina- ción de la disponibilidad sería una potestad reglada de la Administración, y estaría marcada por la libre disposición de las aguas, a menos que se compruebe un perjuicio a derecho de terceros 69 . Por otro lado, M artín matiza el aludido carácter reglado, sosteniendo que la complejidad y la falta de precisión de la determinación de la disponibilidad en el derecho de aguas chileno permitirían a la Administración contar con cierto margen de discrecionalidad 70 . En este orden de ideas, R ivera culpa a la ausencia de un concepto normativo de disponibilidad y a la deferencia técnica de la judicatura frente a la Administración, de pasar de una discrecionalidad 65 C ordero (2000), p. 188. 66 Dictámenes CGR N°s. 23.962, de 2005; 55.137, de 2012, y 37.298, de 2013. 67 S egura (2006), pp. 80 y 81. 68 A révalo (2011), p. 689. Si bien el autor hace referencia a la antigua Resolución DGA (Exenta) N° 425, de 2017, es plenamente aplicable al actual DS MOP N° 203, de 2013. 69 V ergara (2007), p. 154. 70 M artín (2013), p. 110.