Sequía y escasez hídrica: mejoras institucionales y regulatorias en materia de aguas

176 OSCAR RECABARREN SANTIBÁÑEZ Págs. 155 - 194 C apítulo II: P reservación ecosistémica en el C ódigo de A guas lo establece la normativa, sin posibilidad de añadir un juicio volitivo sobre dicha decisión. En cambio, la competencia discrecional se erige como un contrapeso al principio de legalidad, en donde la propia ley le entrega a la Administración mayor flexibilidad, un margen para actuar con cierta liber- tad, pudiendo elegir entre dos o más alternativas, siendo legal cualquiera de ellas, teniendo siempre en vista el interés general 52 . La importancia radi- ca en que el examen de legalidad recae sobre la competencia reglada y no en los aspectos discrecionales, excluyéndose un control de la oportunidad, el mérito o la conveniencia. Lo anterior no impide a la judicatura para que, igualmente, se valga de mecanismos tendientes a limitar el ámbito de la discrecionalidad –como sería la desviación de poder, los principios generales del derecho, la ilegalidad de los motivos invocados o la ausencia de motivos legales–, dando lugar a la denominada potestad reglada juris- prudencial 53 . Es usual encontrar en la legislación casos en que el empleo práctico de una norma se ve dificultado en razón de no encontrarse definida con total precisión 54 . Este es justamente el caso de la determinación de la disponi- bilidad, pues nos encontramos ante un concepto jurídico indeterminado, propio de las potestades regladas de la Administración. Para G arcía de E nterría , lo típico de los conceptos jurídicos indeter- minados es que, ante un caso concreto, estos tienen o no tienen aplicación; en otras palabras, frente a un caso en particular, se dan o no se dan los supuestos de hecho para la calificación del concepto jurídico 55 . Lo anterior, a diferencia de las potestades discrecionales caracterizadas por la existen- cia de una diversidad de soluciones legales posibles a consecuencia de su ejercicio 56 . De esta manera, la determinación del concepto jurídico –dispo- nibilidad– no queda subsumida por la potestad discrecional, pues se trata de una cuestión de la aplicación de la norma a un caso específico 57 . Así, la Administración en el proceso de determinación de la disponibilidad, esto es, de si se cumplen o no los supuestos de hecho del concepto jurídico, no 52 P ierry (1992), p. 87. 53 P ierry ( 1984), p. 386. 54 B rewer -C arías (2007), p. 100. En igual sentido, S esin (2004), p. 96. 55 G arcía de E nterría (1962), p. 172. 56 G arcía de E nterría (1962), p. 173. 57 G arcía de E nterría (1962), p. 174.