Sequía y escasez hídrica: mejoras institucionales y regulatorias en materia de aguas

174 OSCAR RECABARREN SANTIBÁÑEZ Págs. 155 - 194 C apítulo II: P reservación ecosistémica en el C ódigo de A guas técnicos que, justamente, acreditan la ausencia de recursos hídricos dispo- nibles para satisfacer la solicitud en la fuente respectiva 47 . A su vez, C osta afirma que el dilema de la disponibilidad radicaría en cuatro aspectos: i) la sobreexplotación de los acuíferos; ii) el sobreotor- gamiento de derechos de aprovechamiento; iii) el desconocimiento de la real demanda comprometida, y iv) la ausencia de la protección del patri- monio ambiental 48 . Así, el autor considera que, por la naturaleza propia de las aguas, la determinación de su disponibilidad no puede centrarse solo en la no afectación de derecho de terceros, sino que necesariamente debe considerar la protección ambiental del recurso, fundamentado en la ga- rantía constitucional del artículo 19 N° 8 de la Constitución Política de la República, en los servicios ecosistémicos del agua y en la justicia interge- neracional 49 . Por último, D uhart respalda la idea de que la DGA deba garantizar la explotación sustentable al momento de verificar la disponibilidad del recurso, considerando incluso poder establecer condiciones al ejercicio de los derechos al momento de constituirlos 50 . En resumen, en esta posición más moderna que la tradicional, los au- tores abogan en general, y aunque con ciertos matices, por situar a la con- servación y protección de las aguas en una posición preponderante en la determinación de la disponibilidad. Lo anterior, principalmente, para evitar la sobreexplotación del recurso hídrico, ya sea en virtud de su calidad de componente físico del bien jurídico medio ambiente o en razón de la no afectación de derecho de terceros. Asimismo, esta tesis no da mayor preeminencia a la declaración pre- via de alguno de los instrumentos legales que limiten la explotación de las aguas subterráneas. Es más, algunos autores afirman derechamente que la Administración debe determinar la disponibilidad al momento de resolver la solicitud, sosteniendo que, mientras esté pendiente la petición, únicamente tienen una mera expectativa y no un derecho, pudiendo basarse la denega- ción por falta de disponibilidad en estudios técnicos que así lo establezcan. 47 P rieto y P uelma (2008), p. 449. 48 C osta (2015), p. 346. 49 C osta (2015), p. 346, y C osta (2018), pp. 85 y 86. 50 D uhart (2019), p. 29.