Sequía y escasez hídrica: mejoras institucionales y regulatorias en materia de aguas

172 OSCAR RECABARREN SANTIBÁÑEZ Págs. 155 - 194 C apítulo II: P reservación ecosistémica en el C ódigo de A guas por prescindir de la conservación y protección de los recursos hídricos a la hora de la determinación de la disponibilidad, y sin perjuicio de que algu- nos autores reconocen los aspectos ambientales como un factor importan- te, bajo esta posición mayoritaria siempre priman los principios señalados precedentemente por sobre la conservación y protección de las aguas. b. Tesis ambiental El profesor S egura advierte a la determinación de la disponibilidad de aguas como un asunto bastante difícil, lo que se encontraría agudizado en razón de la simpleza de nuestra legislación. Al respecto, afirma la necesi- dad de incorporar la sustentabilidad del recurso, y destaca la persistencia de la jurisprudencia por el carácter reglado de su definición 39 . Asimismo, G uzmán y R avera , si bien admiten que la Administración se encuentra obligada a otorgar derechos de aprovechamiento en caso de verificar la disponibilidad del recurso, reconocen el deber del Estado de velar por la conservación de la fuente evitando su sobreexplotación 40 . Por su parte, T ala distingue entre una (in)disponibilidad física, jurí- dica y ecológica. Así, se estaría ante una disponibilidad física en el caso de que existan recursos hídricos suficientes para constituir el derecho de aprovechamiento conforme al caudal solicitado, de acuerdo a las pruebas de aforo o bombeo tratándose de aguas superficiales o subterráneas. Por otro lado, la disponibilidad jurídica tendría lugar cuando en la fuente de abastecimiento existan aguas y estas no se encuentran asignadas en razón de un derecho de aprovechamiento de aguas previamente constituido. Y, por último, la disponibilidad ecológica se daría cuando, existiendo aguas, sería posible su explotación, por cuanto no implicaría el agotamiento de la fuente de abastecimiento ni tampoco perjuicio a derecho de terceros 41 . En este contexto, A rias sostiene que las características de permanentes y definitivos de los derechos de aprovechamiento restringen a la Adminis- tración, puesto que en aquellos acuíferos en que no exista recarga no sería posible otorgar derechos, puesto que no existiría disponibilidad 42 . Asimis- 39 S egura (2006), pp. 80 y 81. 40 G uzmán y R avera (1998), pp. 73 y ss. 41 T ala (1999), pp. 88 y 89. 42 A rias (2000), p. 51.