Sequía y escasez hídrica: mejoras institucionales y regulatorias en materia de aguas

171 6. LA DETERMINACIÓN DE LA DISPONIBILIDAD DE AGUAS COMO HERRAMIENTA... Págs. 155 - 194 C apítulo II: P reservación ecosistémica en el C ódigo de A guas Para M anríquez , el problema de la disponibilidad se encontraría en la ausencia de caudales susceptibles de otorgarse tanto por razones físicas como jurídicas. Igualmente, afirma que, en la determinación de la dispo- nibilidad, la DGA no podría perseguir la protección del medio ambiente como bien jurídico, sino solo la mantención del recurso en las fuentes na- turales, de conformidad a la facultad consagrada en el artículo 299 letra a) del Código de Aguas; en caso contrario, vulneraría el principio de lega- lidad 36 . En este orden de ideas, A bogabir et al. hacen presente que la Ad- ministración, al realizar el examen de disponibilidad, no efectúa un análisis sobre la compatibilidad socioambiental de la extracción 37 . Por último, Z añartu califica de ilegal el criterio técnico de la DGA en orden a considerar como caudal disponible solamente aquel referente a la recarga del acuífero dejando fuera al volumen almacenado. Lo anterior, por cuanto la aplicación de dicho criterio se traduciría en denegar solicitudes de derechos sin mediar los instrumentos jurídicos previstos expresamente por el legislador para limitar la explotación de las aguas subterráneas. De esta manera, afirma que la preservación del acuífero no podría estar por sobre el principio de legalidad, ni de la seguridad jurídica de los adminis- trados, puesto que para ello se contemplaría la aplicación de otras medidas, tales como las modalidades al ejercicio de los derechos o la promoción de las recargas artificiales 38 . En efecto, de acuerdo a la tesis tradicional de la disponibilidad, la única forma de poder denegar una solicitud de derecho de aprovechamiento de aguas subterráneas, es que la Administración, de manera previa a la so- licitud, haya decidido formalmente, mediante alguno de los mecanismos contemplados por el legislador, limitar la explotación del sector acuífero correspondiente. De este modo, únicamente cuando la DGA haya declara- do la reducción temporal del ejercicio de derechos, zona de prohibición o área de restricción, podrá denegar la petición respectiva; en caso contrario, deberá otorgar el derecho de aprovechamiento. De otra manera, la Admi- nistración vulneraría los principios de libertad para adquirir el dominio sobre toda clase de bienes, legalidad, irretroactividad, confianza legítima y certeza jurídica de los administrados. Asimismo, esta tesis se caracteriza 36 M anríquez (2018), p. 76. 37 A bogabir et al. (2019), p. 511. 38 Z añartu (2001), pp. 542 y ss.