Sequía y escasez hídrica: mejoras institucionales y regulatorias en materia de aguas

170 OSCAR RECABARREN SANTIBÁÑEZ Págs. 155 - 194 C apítulo II: P reservación ecosistémica en el C ódigo de A guas bilidad del recurso 29 . Asimismo, agrega que estos instrumentos de restric- ción del acuífero, en ningún caso podrían tener un efecto retroactivo que permitiera denegar las solicitudes presentadas con anterioridad a la publi- cación de tales mecanismos, sin que necesariamente se vulnere el principio de irretroactividad 30 , existiendo para el peticionario un derecho subjetivo a alcanzar la titularidad del derecho de aprovechamiento en razón de su libre y competitivo acceso 31 . A su vez, R ivera reconoce la disponibilidad como la piedra angular de las contiendas por el agua, y apoya la idea de que solo sería posible denegar legítimamente una solicitud de derecho de aprovechamiento de aguas siempre que se haya acreditado la afectación de derecho de terceros o bien se haya declarado, de manera formal y previa, área de restricción o zona de prohibición 32 . La autora fundamenta su posición sosteniendo que, únicamente, de esta manera se cumpliría con la norma según la cual los actos administrativos de efectos indeterminados rigen desde la fecha de publicación en el Diario Oficial , lo que se encontraría en armonía con los principios de confianza legítima y certeza jurídica. No obstante, se cues- tiona el hecho de que la Administración deba otorgar el derecho de apro- vechamiento de aguas si a la época de resolver la solicitud no existe dis- ponibilidad 33 . Igualmente, observa que, al no existir en nuestra normativa, una definición jurídica de disponibilidad, la Administración, en la práctica, cuenta con un holgado margen de discrecionalidad, que necesariamente requiere de un control judicial concreto 34 . Por último, destaca la existencia de la norma contemplada en el artículo 147 bis inciso final del Código de Aguas, referente a la conservación y protección del acuífero como un factor adicional en la determinación de la disponibilidad de las aguas sub- terráneas 35 . 29 V ergara (2007), pp. 154 y 155; y (2015), pp. 76 y 77. El autor argumenta su posi- ción en virtud de la necesidad de certeza jurídica, transparencia y publicidad para los administrados. 30 V ergara (2011a), pp. 258 y ss. 31 V ergara (2011b), p. 76. 32 R ivera (2018), pp. 160 y 171. 33 R ivera (2018), p. 171. 34 R ivera (2018), p. 164. 35 R ivera (2015), p. 238, y (2018), p. 168.