Sequía y escasez hídrica: mejoras institucionales y regulatorias en materia de aguas

168 OSCAR RECABARREN SANTIBÁÑEZ Págs. 155 - 194 C apítulo II: P reservación ecosistémica en el C ódigo de A guas ción sustentable, esto es, la disponibilidad comprometida más la disponibi- lidad para el otorgamiento de nuevos derechos. B) Tesis doctrinarias acerca la disponibilidad de aguas La discusión doctrinal sobre la disponibilidad de aguas se ha enfocado en su determinación, particularmente, para la constitución de nuevos de- rechos de aprovechamiento y si para ello es requisito o no la existencia de una declaración formal que limite la explotación de las aguas subterráneas, así como también del grado de importancia que juega la conservación y protección del acuífero en su determinación. De este modo, es posible dis- tinguir entre una tesis tradicional y una tesis ambiental. a. Tesis tradicional Para F igueroa , el debate de la disponibilidad está efectivamente en su determinación 22 , la cual estaría dada por la existencia o no de algún me- canismo que limite la explotación del acuífero. Así, para el autor, existiría una disponibilidad total cuando no se haya resuelto por la Administración ninguno de los mecanismos destinados a limitar la explotación de aguas subterráneas; una disponibilidad condicionada , en aquellos casos en que la DGA haya declarado área de restricción o establecido la reducción tempo- ral del ejercicio de derechos. Y una indisponibilidad total , cuando se haya declarado zona de prohibición 23 . De esta manera, el autor sostiene que, si la DGA no ha establecido previamente alguna de las limitaciones previs- tas expresamente por el legislador a la explotación de aguas subterráneas, existiría disponibilidad, y el Servicio estaría obligado a otorgar el derecho. En efecto, la Administración no se encontraría facultada a denegar una solicitud en razón de estudios técnicos independientes de las mencionadas restricciones legales 24 . De manera que el estado natural de las aguas sería su disponibilidad, por lo que el solicitante no sería quien deba acreditar que el recurso hídrico se encuentra susceptible de ser otorgado, sino que es la DGA o el tercero oponente quienes deberían acreditar que existe una 22 F igueroa (2000), p. 343. 23 F igueroa (2000), pp. 344 y 347. 24 F igueroa (2000), p. 343.