Sequía y escasez hídrica: mejoras institucionales y regulatorias en materia de aguas

165 6. LA DETERMINACIÓN DE LA DISPONIBILIDAD DE AGUAS COMO HERRAMIENTA... Págs. 155 - 194 C apítulo II: P reservación ecosistémica en el C ódigo de A guas da a la controversia de la doctrina nacional sobre la materia, la que se ha orientado, principalmente, a la determinación de la disponibilidad para la constitución de nuevos derechos de aprovechamiento de aguas, pudiendo distinguirse una tesis tradicional y otra ambiental. A) La existencia física del recurso hídrico y los tipos de dispo- nibilidad Diversas normas del Código de Aguas hacen referencia al término dis- ponibilidad , no obstante, dicho cuerpo legal no establece qué debe enten- derse por tal y, en ciertas disposiciones, no tiene el mismo significado que en otras. Lo anterior lleva de manera imprescindible a clarificar y distinguir a qué se refiere el legislador cuando emplea dicho concepto en cada norma. En primer lugar, y partiendo de la base que, de acuerdo al dicciona- rio de la Real Academia Española, que una cosa esté disponible significa “que se puede disponer libremente de ella o que está lista para usarse o utilizarse”, es posible entender la disponibilidad de aguas con un alcance amplio 19 , ello en el sentido de aludir a todo el volumen o caudal de agua –de la fuente respectiva– susceptible de encontrarse afecto a derechos de aprovechamiento. En otras palabras, la disponibilidad en sentido amplio hace referencia tanto a las aguas que están libres para ser aprovechadas en 19 En este sentido, las siguientes disposiciones del DFL N° 1.122, de 1981: Artículo 5° inciso 3°: “Para estos efectos, se entenderán comprendidas bajo el interés público las acciones que ejecute la autoridad para resguardar […] la disponibilidad de las aguas […]”. Artículo 5° bis inciso 5°: “[…] Con todo, la autoridad deberá considerar la diversidad geográfica y climática del país, la disponibilidad efectiva de los recursos hídricos y la situación de cada cuenca hidrográfica”. Artículo 173: “La Dirección General de Aguas aplicará: […] 4. Una multa de cuarto grado cuando se realicen actos u obras, sin contar con el permiso de la autoridad com- petente, que afecten la disponibilidad de las aguas”. Artículo 173 ter inciso final: “Para la determinación del monto de la multa al interior de cada grado, se deberá tener en consideración, entre otras, las siguientes circunstan- cias: el caudal de agua afectado, si son aguas superficiales o subterráneas, si se produ- ce o no la afectación de derechos de terceros, la cantidad de usuarios perjudicados, el grado de afectación del cauce o acuífero, y la zona en que la infracción se produzca, según la disponibilidad del recurso”. Véanse también los artículos 55 ter y 58 ter, ambos del aludido texto legal.