Sequía y escasez hídrica: mejoras institucionales y regulatorias en materia de aguas

148 CAMILAMARTÍNEZ ENCINA - CONSTANZAMUÑOZ HUNT - NICOLÁS YÁÑEZ VIVEROS Págs. 125 - 154 C apítulo II: P reservación ecosistémica en el C ódigo de A guas dificulta su entendimiento y aplicación. Respecto a la regulación de la fun- ción de preservación ecosistémica, es posible detectar conceptos asocia- dos, como los denominados derechos in situ o no extractivos, no siendo del todo evidente que sean conceptos equivalentes. En cuanto a la efectividad de las herramientas contempladas en la re- forma para resguardar la función, se observa lo siguiente: la herramienta más relevante, ya que permite destinar un caudal disponible para la función de preservación ecosistémica, es la Reserva de caudales. Para reservar las aguas, se debe seguir el procedimiento de los artículos 5° ter y 147 bis, esto es, mediante decreto fundado del presidente de la República, previo informe de la DGA que sostenga que reservar el recurso es necesario para satisfacer fines de preservación ecosistémica. Esta sería la única alternativa para destinar aguas disponibles para estos fines, toda vez que, de la revi- sión de las normas (artículo segundo transitorio inciso final y artículo 5° ter inciso 3°), no es posible concluir que sea procedente la constitución de un derecho de aprovechamiento para asegurar la función de la preservación ecosistémica, lo cual tiene toda lógica, al no existir un aprovechamiento del recurso en estos casos. Sin embargo, esta modalidad no permitiría que un grupo de personas u organizaciones distintas del Estado soliciten un derecho sobre las aguas para estos efectos, por ejemplo, en el caso de áreas de protección privada. No obstante, el régimen transitorio entrega excepcionalmente un be- neficio a aquellos titulares de derechos de aprovechamiento de aguas que sean propietarios de áreas protegidas, y que no utilicen las aguas con el ob- jeto de mantener la función de preservación ecosistémica en dichas áreas protegidas. Este beneficio es parcial, ya que no los exime del pago de pa- tente por no uso, ni de la extinción por no uso, ni de la multa contemplada en el artículo segundo transitorio inciso 4°, sino solo los excluye de la caducidad por no inscripción. Ahora bien, la reforma también regula los denominados derechos in situ o no extractivos y establece expresamente la posibilidad de constituir de- rechos de aprovechamiento para fines de conservación ambiental fuera de aquellas áreas que se encuentran declaradas bajo protección oficial para la protección de la biodiversidad, pudiendo entenderse que sería una manifes- tación de la función de preservación ecosistémica, toda vez que tienen por objeto la protección de ciertas áreas de interés ambiental. Estos derechos podrán constituirse solo en dos supuestos enunciados en el artículo 129 bis 1