La regulación de las aguas: nuevos desafíos del siglo XXI. Actas de las II Jornadas del régimen jurídico de las aguas

64 Págs. 47 - 74 C apítulo I. M arco normativo y reformas en materia de aguas ANTONIO PULGAR MARTÍNEZ instrumento de asignación de riquezas y recursos de manera eficiente –por medio de la compra y venta– respecto de derechos de aguas 38 . Las características otorgadas al derecho de aprovechamiento, tanto en la Constitución como en el Código de Aguas, han determinado que sea este el verdadero instrumento de gestión del recurso hídrico. Ni la asigna- ción ni el uso están entregados al régimen público de las aguas, sino que a los propietarios del derecho. La construcción tradicional del derecho de aguas, a partir del derecho de aprovechamiento y la publicatio como pilares fundacionales, en la que se asegure la asignación más eficiente del recurso por medio de las reglas de la propiedad privada y el mercado, “evita imputarle directamente una contradicción al legislador, pero por la vía de vaciar de contenido el concepto de dominio público” 39 . De tal ma- nera, se consagrará un gran espacio para la gestión privada de las aguas, consagrando una agencia administrativa con pocas herramientas reales de influir en las políticas públicas relativas a las aguas, a su fiscalización o intervención en la gestión del recurso. De tal manera, la extensión de las herramientas de intervención en la gestión y gobernanza de las aguas, por parte de la Dirección General de Aguas, es bastante escasa, limitándose a la potestad normativa del Pre- sidente de la República en caso de escasez hídrica, entre otras. La DGA, por su parte, debe “otorgar todas las solicitudes por nuevos derechos de agua, gratis, siempre que el agua esté física y legalmente disponible” 40 . Para el otorgamiento de nuevos derechos sobre las aguas, las solicitudes para su constitución no deben cumplir con especificación o justificación de los usos que se pretende dar al recurso. La DGA tampoco cuenta con competencias discrecionales para negar la constitución de estos derechos o para decidir entre solicitudes que compiten por el mismo recurso, se- gún el uso que se le pretenda otorgar. Esta determinación se le ha asig- nado al mercado y a los particulares, toda vez que, en caso de peticiones simultáneas, la DGA deberá subastar públicamente los derechos al mejor postor 41 . 38 Ídem. 39 A tria , Fernando y S algado , Constanza (2015), p. 75. 40 B auer , Carl (2015), p. 75. 41 B auer , Carl (2015), p. 76.