La regulación de las aguas: nuevos desafíos del siglo XXI. Actas de las II Jornadas del régimen jurídico de las aguas

60 Págs. 47 - 74 C apítulo I. M arco normativo y reformas en materia de aguas ANTONIO PULGAR MARTÍNEZ Esta publificación estaría comprendida en el artículo 5°, en donde se señala que las aguas son bienes nacionales de uso público, con la posibi- lidad de establecer derechos de aprovechamiento en favor de particulares. Esta discusión no es baladí, ya que la caracterización que le entregue- mos al dominio público podrá resultar en la comprensión de un poder dominical distinto al de la propiedad privada, cuyo ejercicio recae en el Estado o, por el contrario, limitará la intromisión y ejercicio de la facul- tad regulatoria, respecto al acceso, uso y aprovechamiento de los bienes públicos y, seguidamente, de los recursos naturales. Para A tria y S algado , el dominio público descansa en el artículo 19 Nº 23, en cuanto el constituyente decide previamente qué bienes corres- ponden a la Nación toda, excluyéndose del comercio humano, y cuáles son, efectivamente, libres de apropiación privada 28 . Esto, según los autores, tendría cuatro consecuencias relevantes: i) la libre apropiabilidad como ga- rantía fundamental solo se referiría a bienes dentro del comercio humano; ii) de los bienes excluidos del comercio, solo los bienes nacionales de uso público comprenderían el dominio público; iii) esta distinción confirmaría la consagración de la propiedad privada, protegiendo a los privados de la intromisión estatal sobre el derecho fundamental, y iv) el dominio público no implica una titularidad estatal sometida a las reglas del derecho priva- do. Es una formulación alternativa a la propiedad privada, que determina las facultades del Estado sobre los bienes que componen dicho dominio, distintas al régimen particular de propiedad. Así, la propiedad privada no constituiría el régimen general de propie- dad en nuestro ordenamiento jurídico, más bien resultaría en la facultad del legislador de determinar estatutos propietarios distintos diferenciados, toda vez que la publicatio tendría como fundamento la satisfacción del interés público, en donde el ejercicio de la garantía de propiedad debe con- vivir en armonía con el interés general de todas las personas, limitando ciertas actividades. Para Z úñiga , reconocer las aguas como un bien público implica “un estatuto especial en la esfera de regulación del derecho público, lo que le otorga las características de imprescriptibilidad, incomerciabilidad, inem- 28 A tria , Fernando y S algado , Constanza (2015), La propiedad, el dominio público y el régimen de aprovechamiento de aguas en Chile (Santiago LegalPublishing), pp. 4-5.