La regulación de las aguas: nuevos desafíos del siglo XXI. Actas de las II Jornadas del régimen jurídico de las aguas

530 Págs. 525 - 556 C apítulo V. E jercicio del derecho de aprovechamiento de aguas FERNANDO TALLAR DELUCHI de las aguas 10 . El Tribunal Constitucional ha reconocido y validado la par- ticipación privada en el régimen de las aguas 11 . La posibilidad de otorgar concesiones que crean derechos subjetivos ha sido legalmente reconocida y establecida expresamente en nuestra normati- va en relación con las aguas, al establecer el artículo 5º del Código deAguas la posibilidad de conceder a los particulares derechos de aprovechamiento de aguas, derecho al que el artículo 6º del mismo Código le asigna el carác- ter de un “derecho real”, permitiéndole a su titular facultades propietarias, que lo habilitan para usar, gozar y disponer de tal derecho. En realidad, esta última disposición no hace sino reproducir lo que una norma de mayor entidad prescribe, al señalar que “los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos” (artículo 19 Nº 24 inciso final CPR). Para la obtención de estos derechos, y según artículos 22 y 141 del Código de Aguas, resulta necesario, además de ajustarse al procedimiento, el que no se perjudiquen ni menoscaben derechos de terceros, que exista disponibilidad del recurso y que lo solicitado sea legalmente procedente. De acuerdo con las normas precedentes y otras del Código de Aguas, los derechos de aprovechamiento de aguas se obtienen de manera gratui- ta, perpetua, permiten el establecimiento de servidumbres (artículo 25 del CdA) y no se encuentran asociados a ningún uso especial de las aguas (artículo 149 inciso final del CdA) 12 . Sin embargo y en relación con esta úl- 10 C elume , Tatiana (2013), pp. 171, 177 y 184. 11 Sentencia de 13 agosto 2009, Rol Nº 1281, considerando 35. 12 Artículo 149 inciso final: “Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 147 bis, el derecho de aprovechamiento constituido de conformidad al presente artículo, no quedará en modo alguno condicionado a un determinado uso y su titular o los sucesores en el dominio a cualquier título podrán destinarlo a los fines que estimen pertinentes”. Este aspecto ha sido en parte alterado, mediante modificaciones al Código de Aguas por la Ley Nº 20.017, de acuerdo con la cual se estableció: 1) El pago de una patente para el caso que las aguas involucradas en un derecho de aprovechamiento no sean utilizadas (artículo 129 bis); 2 C.A.) La obligación de presentar una Memoria Explicativa, en los casos en que se solicite volúmenes de agua superiores, situación en la cual, al solicitarse un derecho de aprovechamiento, debe indicarse la cantidad de agua a extraer, según el uso que se le dará (artículos 140 Nº 6 y 147 bis), pudiendo la Dirección General de Aguas limitar el caudal de una solicitud de derechos de