La regulación de las aguas: nuevos desafíos del siglo XXI. Actas de las II Jornadas del régimen jurídico de las aguas

528 Págs. 525 - 556 C apítulo V. E jercicio del derecho de aprovechamiento de aguas FERNANDO TALLAR DELUCHI 3. La Convención de Washington. Su carácter y jerarquía jurídica. 4. Derechos de aprovechamiento de aguas en parques nacionales. 18.2. Los derechos de aprovechamiento de aguas De conformidad con el inciso 1 del artículo 19 Nº 23 de la CPR, existen ciertos bienes que “deben pertenecer a la nación toda”, los que se deben identificar mediante una ley. Esta ley corresponde, en el caso de las aguas, a los artículos 589 y 595 del Código Civil y al artículo 5º del Código de Aguas. De acuerdo con estas disposiciones, las aguas en Chile han sido publificadas, asignándoseles el carácter de “bienes nacionales de uso pú- blico”. En consecuencia, se trata de uno de aquellos bienes que, de manera excepcional, “pertenecen a la nación toda”. Esto ha llevado a la doctrina a considerar que nos encontramos frente a bienes del “dominio público”, lo que impide que respecto de ellos sea posible adquirir derechos de propie- dad privada. En relación con el dominio público, una intensa controversia se ha ge- nerado –en la doctrina comparada– en cuanto a su delimitación conceptual, sus implicancias y alcances. Se trata de la clásica distinción entre “propie- taristas” y “funcionalistas”. Para los primeros, el dominio público es con- cebido como un “derecho de propiedad”, al estilo clásico de la institución, en tanto que, para los segundos, la esencia del dominio público radica en la potestad pública que, en razón del bien común, asigna ciertos bienes a una función o servicio público. La discusión anterior se ha reflejado igualmente en la doctrina nacional. Para una categoría de autores, que parecen representar la tesis mayoritaria, los bienes del dominio público, entre ellos, las aguas, si bien no las radican en la propiedad del Estado, convocan e implican la titularidad de esos bie- nes por el Estado, el que, para tales efectos, asumiría la “personificación jurídica de la nación”. En este contexto, el “dominio público” es el domi- nio del Estado sobre los bienes nacionales de uso público 4 . Esta tesis ha recibido apoyo jurisprudencial 5 . 4 A tria , Fernando y S algado , Constanza (2015), La propiedad, el dominio público y el régimen de aprovechamiento de aguas en Chile (Santiago: Thomson Reuters), pp. 14,