La regulación de las aguas: nuevos desafíos del siglo XXI. Actas de las II Jornadas del régimen jurídico de las aguas

301 Págs. 297 - 320 10. SOBRE EL CONTENIDO DE LAGARANTÍA FUNDAMENTAL DE PROTECCIÓN DEL MEDIOAMBIENTE... C apítulo III. A guas , glaciares y medio ambiente condiciones . Es posible, en principio, establecer dos posturas tentativas: i) entender las condiciones para la evolución como las actuales en la que se encuentra la naturaleza bajo la intervención del humano, en las que quizá aún es posible el desarrollo de los ecosistemas acuáticos. En otras palabras, mantener la intervención humana, pues aún la preservación de la natura- leza no es incompatible con ella, y ii) configurar esas condiciones como aquellas en las que se reduzca al mínimo el daño causado por la humanidad para un desarrollo óptimo de los ecosistemas. La importancia del sentido que le otorga el legislador a su contenido radica en que, de imputarle la primera comprensión a la voz condiciones , las herramientas legales de protección ambiental de las aguas resultarían idóneas para la protección de las condiciones actuales de la naturaleza. En este sentido, y específicamente, la regulación del Código de Aguas esta- blece en general, sobre las normas de protección de cauces a tratar en este trabajo 6 , una afectación a los nuevos derechos constituidos sin modificar la intervención y extracción realizada hasta esa fecha (lo que se conoce como “irretroacctividad”), más allá de que en algunos casos esta contribuyera a la escasez de las aguas y saturación de caudales en las que ya no se pueden establecer nuevos derechos. En definitiva, es una opción que renuncia a la preservación de los ecosistemas, dado que entrega a la discreción de los particulares el uso de las aguas en aquellas zonas saturadas y, con ello, la posibilidad de tener un control sobre las condiciones que hagan posible la evolución. En el caso contrario, es decir, de comprender la voz condiciones como una en la que, para existir, debe reducirse al mínimo el daño causado por el humano, la conclusión es que el Código de Aguas, en su versión vigente, resulta insuficiente. La afectación a los ecosistemas generada con anterio- ridad a la vigencia de la Ley Nº 20.017 está desprovista de protección y de una tutela activa de la Administración, ya que no existían instrumentos anteriores al año 2005 que velaran por el cuidado de la flora y fauna de- pendiente de los caudales. Por lo tanto, no es posible “reducir al mínimo” las consecuencias de una extracción de recursos hídricos desmesurada en las cuencas superficiales sin limitaciones previas al año 2005. Lisa y lla- namente, es una herramienta insuficiente desde el punto de vista de los propios fines que la justifican: la preservación de la naturaleza. 6 Véanse los artículos 129 bis 1, 63, 64, 65 y 6º del Código de Aguas.