La regulación de las aguas: nuevos desafíos del siglo XXI. Actas de las II Jornadas del régimen jurídico de las aguas

281 Págs. 257 - 296 9. REVISIÓN DE CRITERIOS PARA LA DETERMINACIÓN DEL DAÑO AMBIENTAL... C apítulo III. A guas , glaciares y medio ambiente un hecho tipificado en virtud del artículo 35, lo haga preliminarmente en la formulación de cargos, como daño ambiental; en virtud del artículo 36 numeral 1, literal a) (irreparable), o bien en virtud del numeral 2°, literal a) (reparable), lo que deberá ser confirmado posteriormente en la resolu- ción sancionatoria. A su vez, la SMA tiene la facultad de clasificar un mis- mo hecho infraccional, por otros literales de un mismo numeral o de otro, del artículo 36, siempre y cuando no sean hipótesis incompatibles entre sí. Así, un hecho clasificado como daño ambiental reparable podría también ser clasificado en virtud del literal b) del numeral 2 del artículo en comen- to, por estimarse que se ha generado un riesgo significativo para la salud de la población. Ello implica que la tendencia de la SMA no sea del todo símil a la jurisprudencia revisada anteriormente, por ejemplo, en el caso “Vertedero Los Maitenes”, pues la LOSMA permite analizar separadamen- te el daño ambiental del riesgo a la salud de las personas, no impidiéndole a la institución que sean analizados en su conjunto si las circunstancias del caso aconsejan ese camino. De igual modo, si bien puede considerar que un hecho infraccional, debidamente configurado, no ostente la clasificación jurídica de daño am- biental, de igual modo debe, para efectos de la determinación de la sanción, en virtud del artículo 40 de la LOSMA, literal a), ponderar la importancia del daño o riesgo causado. Dicho daño no necesariamente se identifica con un daño ambiental, sino que se trata de todo daño o peligro ocasionado por la comisión de la infracción, y para el caso de existir daño ambiental, de igual modo será ponderado, por ser un factor necesario para la graduación de la sanción específica del caso 33 . Tras lo indicado, es de señalar que la SMA ha dictado algunas resolu- ciones sancionatorias que se pronuncian sobre la determinación del daño ambiental como clasificación, o bien ponderando la circunstancia del ar- tículo 40, literal a). Todos los ejemplos que se exhibirán se sustentan en la “vía indirecta” para la determinación del daño ambiental en el componente hídrico, lo que se expresa a continuación: 33 Guía SMA, sobre Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones, año 2017. Disponible en: <http://www.sma.gob.cl/index.php/documentos/documentos -de-interes/documentos/guias-sma>.