La regulación de las aguas: nuevos desafíos del siglo XXI. Actas de las II Jornadas del régimen jurídico de las aguas

153 Págs. 131 - 164 5. RECONOCIMIENTO DE LA DIMENSIÓN COLECTIVA DEL DERECHO HUMANO ALAGUA... C apítulo II. A guas indígenas y gobernanza Con todo, compartimos la opinión de C uadra de que es el artículo 3° transitorio, inciso 2°, de la Ley Indígena, citado en el acápite anterior, el que contiene el precepto de mayor importancia en relación con la materia que nos ocupa, desde que admite expresamente la existencia de “derechos de agua de propiedad ancestral de las comunidades aymaras y atacame- ñas” (énfasis nuestro). De esta forma, se consagra el expreso reconocimiento legal a los de- rechos “consuetudinarios y colectivos” 89 de aguas de estas comunidades, elevándolos, a su vez, a la categoría de “derechos ancestrales” 90 . C uadra subraya particularmente aquello al señalar que: “[…] lo especial y novedoso del reconocimiento contenido en la Ley Indígena es que declara como propietarias de estos derechos (consuetudinarios)  a las ‘comunidades indígenas’, es decir, a entidades distintas de sus miembros indi- vidualmente considerados” 91 (enfasis nuestro). Este precepto fue, como vimos anteriormente, el que en gran medida permitió la regularización de los derechos consuetudinarios y colectivos de la Asociación Atacameña de Regantes y Agricultores del Río San Pedro. Pero cabe destacar que esto se debió a una interpretación favorable de la legislación, que asimila la regulación de derechos ancestrales y colectivos 89 Puede argumentarse que la consagración y reconocimiento de derechos consuetudina- rios se recoge en la Constitución Política de la República, en su artículo 19 Nº 24 inciso final, el que establece: “Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos”. Entre aquellos “reconocidos” se considerarían los usos mínimos que se realizan de las aguas, algunos derechos antiguos y los derechos consuetudinarios. Del mismo modo, en el artículo 7º del Decreto Ley Nº 2.603, de 1979, en relación al primer inciso del artículo 181 del Código de Aguas, al disponer que “se presumirá dueño de un derecho de apro- vechamiento a quien lo sea del inmueble que se encuentre actualmente utilizando dichos derechos. En caso de no ser aplicable la norma precedente, se presumirá que es titular del derecho de aprovechamiento quien se encuentre actualmente haciendo uso efectivo del agua”. Véase, al respecto, G entes , Ingo (2001) y A lbornoz , Patricia (2000). Sin embargo, en todos estos casos solo se refieren a derechos consuetudinarios de particulares y de aprovechamiento individuales, jamás a la forma colectiva (ni menos ancestral) propia de la tradición indígena aimara y atacameña que es reconocidas en la Ley Indígena. 90 Véase C uadra , Manuel (2000). 91 Ídem.